ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 6539 del 2001, proposto da De Angelis Filippo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Funari, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Piazza Acilia 4

contro

l’Unità Sanitaria Locale n. 8 (ex USL n. 21) di Vibo Valentia, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Anello, elettivamente domiciliata in Roma, Viale Tiziano 80 presso lo Studio Jonta

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sez. II, 22 febbraio 2001, n. 315, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della USL intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 novembre 2001 il consigliere Marzio Branca, e uditi l’avv. Athena Lorizio, su delega dell’avv. Funari, e l’avv. Ricciardi, su delega dell’avv. Anello.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato rigettato il ricorso proposto dal dr. Filippo De Angelis, medico con qualifica di assistente, poi di aiuto, anestesista presso la USL n. 8 di Vibo Valentia, avverso il silenzio rifiuto serbato dall’Amministrazione sull’istanza volta ad ottenere la corresponsione di differenze retributive in relazione allo svolgimento delle mansioni superiori di aiuto, tra il 2 gennaio 1984 e il 12 giugno 1985, e di primario da tale ultima data fino alla proposizione dell’istanza.

Il T.A.R., dopo un’ampia analisi della giurisprudenza in materia è giunto alla conclusione che la diretta applicabilità al pubblico impiego, e quindi anche all’area medica, dei principi di cui all’art. 36 della Costituzione e dell’art. 2126 cc. doveva essere esclusa, posto che in tal senso si è pronunciata l’Adunanza Plenaria con sentenza n. 22 del 18 novembre 1999, avuto riguardo alla vigenza nel settore del pubblico impiego di diversi principi di rango costituzionale (artt. 97 e 98), cui doveva riconoscersi rilievo preminente.

Avverso la decisione il dr. De Angelis ha proposto appello ribadendo le sue ragioni ed insistendo per la riforma della decisione.

La USL intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 6 novembre 2001 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello propone il problema, di frequente trattazione in sede giurisprudenziale, del diritto alle differenze retributive in relazione allo svolgimento, nell’area del personale sanitario, delle mansioni proprie della qualifica superiore.

Nella specie la domanda concerne sia la rivendicazione della retribuzione dell’aiuto ospedaliero, per il periodo di possesso della qualifica di assistente, sia la retribuzione di primario, a seguito del conseguimento della qualifica di aiuto.

Sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza nella materia, deve pervenirsi all’accoglimento dell’appello in esame.

La sentenza di primo grado non può essere condivisa in quanto non tiene conto che il diritto alla retribuzione per le mansioni superiori svolte, generalmente escluso per tutti i settori del pubblico impiego (Ad. Plen. n. 22 del 1999; n. 10 del 2000), ha ottenuto riconoscimento, a determinate condizioni, nell’area del personale medico del servizio sanitario nazionale in virtù della norma risultante dall’art. 29 del d.P.R. n. 761 del 1979, secondo l’interpretazione della Corte costituzionale ( sent. n. 296 del 1990) e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 2 del 1991).

Come è noto, la Corte ebbe ad affermare che l’art. 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, va interpretato nel senso che la maggiorazione della retribuzione all’aiuto ospedaliero che abbia svolto le funzioni di primario, e all’assistente che eserciti le funzioni di aiuto, non spetta solo quando l’assegnazione temporanea non ecceda i 60 giorni, restando fermo che, ove l’incarico ecceda tale termine, al prestatore di lavoro spetta il trattamento corrispondente all’attività svolta, ai sensi dell’art. 2126, comma 1, cc. (così anche Corte Cost., n. 130 del 1991; n. 337 del 1993; n.101 del 1995).

Questa Sezione ha avuto modo di precisare, peraltro, che la "detta affermazione, nonostante la sua letterale formulazione, di portata apparentemente generalizzata e pluricomprensiva, è rigorosamente circoscritta, sul piano oggettivo, al solo ambito del rapporto di lavoro (sanitario-medico) dei dipendenti delle USL, caratterizzato da rilevanti peculiarità di disciplina organizzativa, e trova il suo necessario fondamento giuridico nell’esistenza di una specifica norma legislativa (art. 29 DPR. N. 761 del 20 dicembre 1979), la quale, adeguatamente interpretata, consente, eccezionalmente, la retribuibilità delle mansioni superiori esercitate di fatto dal dipendente" (Sez. V., 7 febbraio 2000, n. 668).

Tanto premesso, la giurisprudenza amministrativa ha anche avuto occasione di ribadire, sulla scorta delle pronunce della Corte costituzionale, oltre all’imprescindibile esigenza che le mansioni vengano svolte in relazione ad un posto di organico vacante e disponibile, e che, se è vero che non sempre è necessario un "atto formale, ancorché illegittimo, di assegnazione a determinate funzioni", occorre peraltro che il servizio si sia svolto "in conformità di una disposizione impartita dall’organo amministrativo dell’Ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo" (C. Cost. n. 296 del 1990; Sez. V, n. 668 del 2000).

A questo riguardo la giurisprudenza ( Cons. St., Sev. V, 7 dicembre 1996 n. 1475) ha ulteriormente precisato la portata del suddetto principio distinguendo l’ipotesi dell’assistente che svolga funzioni di aiuto da quella dell’aiuto che addetto ai compiti del primario.

Di norma, infatti, lo svolgimento della funzioni primariali assume rilievo ai fini retributivi, indipendentemente da ogni atto organizzativo dell’Amministrazione, poiché non sembra concepibile che la struttura sanitaria, che prevede la direzione di un primario, resti priva dell’organo di vertice, che assume la responsabilità dell’attività esercitata dal reparto.

Di contro, la vacanza del posto di aiuto non implica alcuna automatica investitura dell’assistente nell’esercizio delle mansioni superiori, potendo l’Amministrazione adottare una pluralità di soluzioni organizzative, secondo la previsione dell’art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 ("in caso di assenza o di impedimento dell’aiuto, le sue funzioni sono esercitate dall’assistente con maggiori titoli o dall’assistente di turno"). Inoltre, nulla impedisce che le mansioni proprie dell'aiuto siano esercitate, anziché dall’assistente, dal primario, con ampliamento dei propri compiti e responsabilità (Sez. V, 29 gennaio 1996 n. 100; 3 aprile 2001, n. 1936; 26 giugno 2001 n. 3436).

Chiarito nei termini anzidetti il quadro di riferimento, ritiene il Collegio che l’appello meriti accoglimento.

Non è contestato che l’appellante, nei periodi indicati fosse l’unica unità di personale medico addetta al Servizio di Anestesia dell’Ospedale di Soriano Calabro, appartenente alla USL / 8 di Vibo Valentia, come non è contestato che i posti di aiuto e di primario non erano stati coperti.

Nessun dubbio, quindi, che l’appellante abbia diritto alle differenze retributive per il periodo in cui, rivestendo la qualifica di aiuto, ha svolte quelle del primario, posto che, come si è visto, l'esplicito conferimento delle funzioni, in tal caso, può mancare senza pregiudizio del diritto in questione.

Ma a conclusione non diversa si deve pervenire con riguardo al periodo in cui, quale assistente, ha svolto i compiti della qualifica superiore.

Nella specie, infatti, il difetto del formale conferimento delle funzioni superiori all’assistente, che è considerato presupposto indispensabile in relazione al disposto dell’art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, sopra ricordato, non può costituire ostacolo all’integrazione stipendiale, posto che la scelta dell’Amministrazione poteva cadere soltanto sull’appellante, unico sanitario del servizio.

Va dunque affermato il diritto dell’appellante alla corresponsione delle differenze retributive per i periodi indicati nell’istanza rimasta senza esito. Il credito deve essere maggiorato degli accessori secondo le disposizioni vigenti nei diversi periodi. Per quanto concerne le prestazioni previdenziali, la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta dell’insegnamento della Corte, ne limita l’attribuzione allo svolgimento dell’attività primariale, e da tale indirizzo il Collegio non ha motivo di discostarsi (Sez. V, n. 668 del 2000).

Va inoltre ricordato che nell’accertare i giorni effettivamente lavorati dal sanitario svolgente mansioni superiori, le festività e i giorni di riposo settimanali non interrompono la necessaria continuità nell’esercizio delle predette funzioni, con la conseguenza che il relativo trattamento retributivo differenziale deve essere integralmente corrisposto anche per tali periodi, così come accade per tutti i casi in cui l’aiuto esercita le funzioni di primario all’esterno della struttura sanitaria, mentre non va concesso nel caso di congedo ordinario ed in tutte le ipotesi di congedo straordinario ( Sez. V, 26 marzo 2001 n. 1722).

Va infine confermato che l’integrazione retributiva non spetta per sessanta giorni di ciascun anno di applicazione alle mansioni superiori, secondo l’esplicita previsione dell’art. 29 del d.P.R. n. 761 del 1979.

La specifica istanza, avanzata dall’appellante al fine di ottenere che la anzidetta sottrazione sia limitata ai sessanta giorni del solo primo anno di attività superiore, non può essere presa in considerazione, per essere stata proposta soltanto con memoria non notificata alla controparte.

La spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il diritto dell’appellante alla corresponsione delle differenze retributive nei sensi di cui in motivazione;

dispone la compensazione delle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 novembre 2001 con l'intervento dei magistrati:

Emidio Frascione Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Marzio Branca F.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Franca Provenziani