Anche in occasione della gara della Asl Salerno 1 del 1996, per il lotto relativo ai prodotti con concentrazione 370mg, vi è stata la sola offerta di Schering con prezzo pari a quello del meccanismo, mentre Bracco non ha presentato offerta. Schering, d'altro canto, non ha partecipato all'aggiudicazione del lotto per i prodotti con concentrazione 300mg, che ha visto aggiudicataria la società Bracco con prezzi inferiori all'algoritmo.
Relativamente a questa gara vi è un documento acquisito presso la società Byk (B10), che indica come tale esito sia stato predefinito dalle imprese, quantomeno da Bracco e Schering (infra sez. C.3.5.).
Nella gara indetta nel 1998 dalla Asl di Merano, risulta che soltanto Nycomed ha presentato un'offerta per il lotto relativo alla confezione 300mg/50ml con prezzi conformi al meccanismo mentre le altre imprese hanno presentato offerte per tutti gli altri lotti con quotazioni pari al livello determinato in base all'algoritmo, così che le aggiudicazioni sono avvenute per sorteggio. Infine, in due gare condotte dalla medesima struttura, l'Azienda Ospedaliera S. Giovanni di Torino, si sono avute offerte da parte di un'unica impresa per un singolo lotto. Nel 1996, per il lotto in cui venivano poste a gara confezioni da 300mg/100ml di iopromide (Ultravist di Schering) o iopamidolo (Iopamiro di Bracco), solo Bracco ha presentato un'offerta, mentre per il lotto relativo ai medesimi principi attivi, ma alle confezioni da 300mg/50ml, solo Schering ha partecipato.
Il complesso delle offerte presentate in occasione di quest'ultima gara è il seguente:

Tab. 26

* Il lotto non è stato poi aggiudicato in quanto Bracco è stata esclusa dalla gara per mancata presentazione della documentazione necessaria

Dalla tabella che precede può desumersi che le imprese si siano suddivise i lotti di fornitura, in modo che Schering si aggiudicasse quello relativo alle confezioni 370/50 e 370/100 e iopromide/iopamidolo da 300/50, Bracco quello per lo iopromide/iopamidolo da 300/100, Byk Gulden quello per le confezioni 300/100 e Nycomed quello per le 350/100. La suddivisione dei lotti fra imprese, che si può inferire da tale tabella, è confermato da un documento relativo a questa gara, acquisito presso la società Bracco (documento 72 J), il quale indica come tale esito sia stato predefinito dalle imprese (infra sez. C.3.5.).
Nella gara condotta dalla medesima Azienda Ospedaliera nel 1997, le offerte sono state le seguenti:

Tab. 27

È interessante rilevare anche quanto è successo in occasione della gara tenuta dalla medesima Azienda Ospedaliera nel 1995:

Tab. 28

L'analisi della tabelle che precedono induce a ritenere che Bracco e Schering abbiano mantenuto nel triennio 1995-97 il medesimo meccanismo di ripartizione dei lotti per cui esse soltanto potevano concorrere e che a Byk Gulden e Nycomed siano stati assegnati alternativamente i lotti relativi alle concentrazioni da 300mg e 350mg, con la sola eccezione relativa al 1997, quando è intervenuta Farmades che ha offerto condizioni migliori di Nycomed aggiudicandosi la fornitura a questa destinata.
Ulteriori evidenze di condotte anomale si rilevano con riferimento alla gara effettuata nel 1999 dall'Azienda Policlinico di Bari (tabella seguente). Essa era strutturata su tre lotti; in quello per le confezioni con concentrazione 300-320mg da 50 e 100ml, Nycomed ha offerto prezzi secondo l'algoritmo, tutte le altre imprese hanno offerto prezzi con un ribasso del 5%. Vista la parità di offerte, per questi lotti è stata formulata una richiesta di miglioria; dopo che tutte le imprese hanno confermato le offerte iniziali, le forniture sono state aggiudicate a tutte le imprese sulla base delle richieste dei medici Nel lotto per le confezioni di varia concentrazione da 200ml, hanno presentato offerte solamente Schering e Bracco per la confezione 370, ancora con un prezzo inferiore del 5% rispetto a quello desumibile dal meccanismo. Relativamente al terzo lotto, dopo che si era registrato un allineamento anche a seguito di richiesta di miglioria, l'Azienda ha proceduto ad esperire una trattativa privata.

Tab. 29

Vi sono altri casi di gare in cui la condotta delle imprese lascia intravedere una preventiva ripartizione delle forniture o dei lotti posti a gara. Ad esempio, la gara dell'Azienda Ospedaliera Monaldi Cotugno di Napoli (1998) ha visto le seguenti offerte:

Tab. 30

La tabella evidenzia come, per ciascun lotto, tutte le imprese abbiano presentato offerte con prezzi determinati secondo il meccanismo, salvo una, diversa da lotto a lotto, che ha invece offerto un prezzo leggermente ribassato, risultando aggiudicataria.
Infine, sono numerosi i casi in cui le imprese hanno presentato offerte analoghe, generalmente, ma non sempre, determinate sulla base dell'algoritmo, confidando su una successiva ripartizione delle forniture sulla base delle richieste dei medici o su valutazioni di qualità dei prodotti, oppure assumendo il rischio dell'aggiudicazione tramite sorteggio. La prima delle due soluzioni si è verificata, ad esempio, nelle gare dell'Asl Versilia del 1995 (dove tra l'altro per una confezione Bracco e Schering hanno praticato un prezzo per entrambe superiore di 50 lire a quello secondo il meccanismo), dell'Asl di Palmi nel 1998, dell'Azienda Policlinico di Bari nel 1996 e nel 1999, già esaminate in precedenza, dell'Asl di Varese nel 1997 (salvo per il lotto relativo alle confezioni con concentrazione da 300mg e 100 ml), dell'Asl Salerno 3 nel 1995, dell'Asl di Crema nel 1995.; la seconda nelle gare dell'Asl Cittadella del 1995 (per il lotto relativo alle confezioni da 370mg con offerte uguali di Bracco e Schering), dell'Asl di Garbagnate nel 1996 (dopo che tutte le imprese hanno offerto con prezzi da meccanismo anche dopo richiesta di miglioria), dell'Asl di Merano nel 1998.
Si registra, inoltre, una gara risultata deserta effettuata da parte dell'Asl Crema nel 1995 , ove l'Azienda Sanitaria ha provveduto a ripetere la procedura cambiando la forma da licitazione a trattativa privata.
In sintesi, le analisi svolte mostrano che in molte gare per concentrazione e dosaggio le imprese hanno tenuto condotte che risultano anomale rispetto ad un normale contesto competitivo. Si tratta di:
- casi in cui tutte le imprese hanno offerto prezzi uguali e corrispondenti al meccanismo;
- casi in cui tutte le imprese hanno offerto prezzi uguali, ma non corrispondenti al meccanismo;
- casi in cui una sola impresa ha offerto un prezzo inferiore al meccanismo e le altre hanno offerto prezzi corrispondenti al meccanismo.
Con riferimento alla condotta tenuta dalle singole imprese nell'ambito di una medesima gara, si registrano inoltre:
- casi in cui le imprese, pur disponendo dei prodotti richiesti, non hanno presentato offerte per alcuni lotti;
- casi in cui le imprese hanno presentato offerte diversificate in termini di valore per i singoli lotti, con alcune offerte corrispondenti al meccanismo e altre inferiori allo stesso.

3.4. Segue: analisi della condotta di Nycomed nell'ambito delle medesime gare per concentrazione o dosaggio

Nel corso del procedimento Nycomed ha sostenuto di aver adottato una strategia competitiva con riferimento al prezzo che si è sostanziata in deviazioni dal prezzo di equilibrio nelle gare nelle quali essa stimava che i benefici risultassero superiori ai rischi; tale condotta si sarebbe verificata in un numero ridotto di casi, ma rilevante in termini di incremento delle vendite e quote di mercato. A dimostrazione di tale strategia, Nycomed ha depositato alcune tabelle dalle quali risulta che la maggior parte delle forniture del 1998 per le principali confezioni di Omnipaque e Imagopaque, calcolate in valore, sono state effettuate ad un prezzo diverso da quello derivante dal meccanismo.
Si è proceduto pertanto ad esaminare quale sia stata la strategia di offerta di Nycomed con riferimento al campione di gare sopraesaminato. La tabella che segue indica la condotta tenuta da Nycomed nelle 121 occasioni di confronto ricavate dalle 41 gare esaminate.
Risulta, in primo luogo, che in 46 circostanze Nycomed non poteva partecipare, in quanto non disponeva della concentrazione o del dosaggio richiesto (in rari casi in quanto non disponeva di una tra le molecole richieste).
Con riferimento ai 75 lotti in cui Nycomed poteva partecipare, emerge che essa ha offerto un prezzo secondo il meccanismo in 38 circostanze (1+25+12), in 24 (9+1+14) prezzi inferiori (di cui 1 tuttavia con prezzi allineati ai concorrenti), mentre in 13 essa non ha ritenuto di partecipare.

Tab. 31

Con riferimento alle 23 occasioni in cui Nycomed ha offerto prezzi inferiori al meccanismo e non allineati a quelli delle altre imprese, è risultato che in 10 di tali occasioni Nycomed è risultata aggiudicataria.
Si è quindi proceduto ad analizzare nel dettaglio tali 10 gare per verificare se l'aggiudicazione fosse ascrivibile al sopraindicato comportamento competitivo di Nycomed, ovvero se anche in tali ipotesi emergessero indici sintomatici di una possibile concertazione fra imprese concorrenti, in particolare sotto forma di ripartizione dei lotti posti a gara dalle Aziende Sanitarie.
Da tale analisi è emerso che in 5 di tali occasioni vi sono elementi che portano a ritenere che vi sia stata una forma di ripartizione di tutti i lotti di gara fra le varie imprese con un'offerta inferiore al meccanismo soltanto da parte di una impresa per uno o più lotti di gara o per specifiche evidenze documentali.La deviazione dal prezzo di riferimento non è dunque prerogativa esclusiva di Nycomed, ma è stata attuata da tutte le imprese in modo alternato al fine di pervenire ad una ripartizione dei lotti oggetto di gara.
Con riferimento ai restanti 5 lotti in cui Nycomed è risultata vincitrice si è proceduto infine a verificare il valore di tali lotti, al fine di accertare se trovava conferma la descritta strategia di deviare in quelle circostanze in cui il valore del lotto fosse rilevante. Dei 5 lotti, 3 sono effettivamente risultati di valore significativo, superiore a 500 milioni, mentre 2 di importo modesto, inferiore a 100 milioni

Si osserva infine che le 13 occasioni in cui Nycomed non ha presentato alcuna offerta si riferiscono anche ad alcuni lotti di importanza significativa. In particolare, tra esse è inclusa la gara condotta congiuntamente dalle ASL di Modena e Reggio Emilia (infra sez. C.3.6.), che pur avendo un valore assai significativo, non ha visto la partecipazione di Nycomed per due lotti sui tre oggetto di gara.
Dall'analisi di questi dati non sembra confermata la tesi sostenuta da Nycomed. Sebbene vi siano evidenze di alcune condotte competitive in termini di prezzi, esse non appaiono indicative di una strategia di ribasso adottata in occasione di gare di significativo valore (3 sole occasioni sulle 75), ma riferibili ad occasionali condotte, che per l'esiguità e sporadicità non sono idonee a dimostrare che la società Nycomed abbia adottato una condotta competitiva sul prezzo.
Infine va evidenziato che le tabelle presentate da Nycomed sul prezzo applicato per le forniture di Omnipaque e Imagopaque non appaiono fornire un elemento certo di prova circa la competitività della condotta seguita da Nycomed in quanto:
tale analisi si riferisce soltanto al livello dei prezzi applicati alle forniture in cui Nycomed è risultata aggiudicataria e non rappresenta un quadro effettivo della politica di prezzo adottata da Nycomed nelle gare in cui ha partecipato o poteva partecipare;
non è indicato in quale tipo di procedure tali prezzi sono stati applicati (gara o trattativa esclusiva), né si forniscono elementi per verificare l'esattezza degli stessi (non essendo note le Aziende presso le quali tali offerte sarebbero state effettuate, nonché quale livello di prezzi sia stato effettivamente applicato ovvero di quanto esso si differenzi da quello risultante dal meccanismo, non potendosi neppure escludere che siano state considerate anche offerte con prezzi superiori al meccanismo);
le risultanze della presente istruttoria indicano che l'applicazione di prezzi diversi dal meccanismo appare in molte ipotesi il risultato di una concertazione fra imprese concorrenti.

3.5. Gli accordi a livello locale su singole gare

Nei casi di gare che pongono a confronto le diverse molecole, risulta frequentemente che vi siano contatti e che si siano raggiunti accordi in ambito locale fra gli informatori farmaceutici (agenti o responsabili di zona) delle imprese fornitrici, salva naturalmente la conferma, e in alcuni casi l'intervento, delle strutture direzionali/commerciali delle varie società.
Significative appaiono in proposito le indicazioni contenute in un documento acquisito presso la Schering (documento n. 39), predisposto nel marzo 1997 dal responsabile dell'Ufficio gare della medesima società, che descrive appunto l'attività e le competenze dell'Ufficio gare:
"- DEFINIRE QUALI SONO LE GARE PER LE QUALI CI SI "DEVE" INCONTRARE [...] (conc.)?
- DEFINIRE QUALI SONO INVECE I CASI PER I QUALI TALE INTESA E' DEMANDATA ALLA RETE ESTERNA?
- CORRETTA IMPOSTAZIONE DEI RAPPORTI CON LA CONCORRENZA (chi-fa-che-cosa-quando-come)-CONOSCENZA OBIETTIVI AZIENDALI RELATIVAMENTE A MERCATO OSPEDALIERO [...]
- CONOSCENZA DEGLI OBIETTIVI AZIENDALI SULLE GARE (suddivisione a spot, come ora? Oppure mappatura ragionata quote mercato regionali/provinciali/ente)
- CONOSCENZA SULLE INDAGINI STATISTICHE AZIENDALI RELATIVAMENTE A QUOTE DI MERCATO [...]".
Nello stesso documento si aggiunge, relativamente alla gestione delle gare:
"- OFFERTE (valutazione -in rapporto a quanto sopra- e riscontro conforme)- (attualmente manca monitoraggio a fronte di ogni singola gara-valutare come impostare tale esigenza, come pure i reports sui prezzi praticati dalla concorrenza a fronte di ogni singola gara) [...]
- REPORTS A CONSUNTIVO SU GESTIONE SCHERING GARE E RAFFRONTO COSTANTE CON QUOTE MERCATO CONCORRENZA"
Anche nel documento Schering 4, dell'aprile 1997, si descrive l'iter comportamentale business ospedaliero e, relativamente alle gare per i mezzi di contrasto, si distinguono le "gare indette per principio attivo" da quelle "indette per range di concentrazione". Per le prime si dichiara "no problem quotaz. RISERV", mentre per le seconde si prevede "Segnalazione a DIM/C attivazione iter partic. [...] possibile accordo in zona con "altri" colleghi".
Nel Documento Bracco 21J, che costituisce un appunto recente del Direttore Marketing sulle strategie commerciali della Bracco, si segnala con preoccupazione la sempre maggiore rilevanza del fattore prezzo come guida delle scelte del mercato e si individuano, fra l'altro, quali azioni devono essere adottate nei confronti della "concorrenza": "1. dove è possibile trovare una soluzione locale, operate in prima persona, segnalandoci le conclusioni con la metodologia dialettica già indicata nella riunione di Rimini".
Anche dal documento Nycomed 4, un prospetto relativo alle procedure da seguire per la "GESTIONE GARE" emerge chiaramente che "GLI UNICI RESPONSABILI DELLA PREPARAZIONE E DELL'ESITO DELLE GARE/OFFERTE SONO GLI RDZ [Responsabili di Zona]" ai quali spetta definire nel follow up successivo all'emissione del bando "QUALI E QUANTI PRODOTTI OFFRIRE [...] I PREZZI da offrire (in cifra assoluta, NON con sconti in percentuale, a scanso di equivoci), previa AUTORIZZAZIONE da parte del Direttore Vendite (in accordo con la Direzione Commerciale)".
Sono stati inoltre acquisiti numerosi report, predisposti dagli informatori medico-scientifici delle varie aziende, nei quali si riferisce dei contatti e/o accordi raggiunti con i rappresentanti delle imprese concorrenti in merito alla condotta da tenere nell'ambito di specifiche gare; questi contatti si svolgono nel periodo successivo all'emanazione del bando di gara e precedente alla presentazione delle offerte e sono definiti in molti documenti come relativi alla procedura "follow up".
Alcuni di questi descrivono esattamente la condotta che le singole imprese hanno successivamente tenuto in sede di gara, mentre altri contengono informazioni non esattamente corrispondenti alla condotta di gara; ciò si spiega con il fatto che molti di tali report rappresentano solo una delle fasi delle trattative che si svolgevano fra i rappresentanti delle imprese per trovare un accordo per ogni singola gara e dunque possono riferirsi ad un momento nel quale non si era giunti alla conclusiva definizione della condotta che ciascuna impresa doveva tenere in sede di gara.
Di seguito si fornisce l'elenco di tali documenti, riportando i passi più significativi degli stessi. Nelle note sono indicate le contestazioni formulate dalle imprese su ciascun documento, nonché la risposta che è possibile fornire alle medesime contestazioni.
- Documento Byk B3 gara Ospedale di Careggi dell'aprile 1997: riporta una comunicazione ricevuta da Bracco sui prezzi mg/iodio per le diverse concentrazioni con indicazione degli sconti aggiuntivi rispetto al prezzo base; in tale report si afferma espressamente che "Nycomed ha accettato offerta 350 a £ 1,9389 mgI/ml (sconto 5,41 sul prezzo base)"; l'informatore chiede quindi alla Direzione Commerciale di preparare l'offerta; nella comunicazione del giorno precedente emerge come le discussioni con i responsabili delle altre aziende non fossero ancora concluse e si riportano soltanto le intenzioni di Schering e Nycomed su specifiche concentrazioni (il 370 e 350), mentre si rileva che "Bracco non sa ancora cosa propone"; si rileva inoltre che "i prezzi indicati nel follow up rispecchiano il prezzo mgI/ml a L.1,83"; da un appunto ancora precedente risulta che l'informatore attendeva di "ricevere comunicazione da Bracco in merito all'importo da indicare [...] perché in base al decimale che dovrò indicare, cambierà il prezzo per flacone" Contestazione: Nycomed afferma che il report, contenente indicazione preventiva dei prezzi che ciascuna impresa offrirà, è inattendibile, sia in quanto i prezzi relativi a Nycomed corrispondono ai prezzi minimi sia in quanto l'offerta effettivamente presentata da Nycomed è stata poi ad un prezzo inferiore.
Risposta: Il report si riferisce a una licitazione privata di inizio 1997, poi annullata per intervento dei radiologi; il fatto che la prevista offerta di Nycomed fosse ai prezzi minimi non esclude che essa fosse stata concordata con i concorrenti, come appunto indica espressamente l'appunto. L'offerta presentata da Nycomed a prezzi inferiori si riferisce invece a una successiva e diversa procedura in trattativa privata esperita alla fine dell'anno..
- Documento Byk B10 gara ASL Salerno 2 del novembre 1999: si richiedono offerte con riduzioni di prezzo sui minimi che normalmente vengono applicati, precisando che "Bracco e Schering si dividono il 370, alle altre tre aziende toccherà il solo 300. Poiché si è pensato di non abbassare i prezzi minimi, la GUERBET alla quale toccherà il 300 da 50 ml, offrirà L.31000, mentre le altre aziende prezzi superiori (la BYK come l'anno precedente L.36772). Per il 300 da 100ml, poiché si è pensato di dividerlo fra la NICOMED e la BYK GULDEN, le suddette aziende offriranno L.62000. Per questa confezione, chiedo l'autorizzazione a poter ridurre in seduta di gara il prezzo, qualora l'amministrazione accettasse la divisione della fornitura" Contestazione: Nycomed obietta che il report è inattendibile, sia in quanto i prezzi relativi a Nycomed corrispondono ai prezzi minimi, sia in quanto il prezzo effettivamente offerto da Farmades che ha vinto la gara, e dalle altre imprese, è stato diverso da quello indicato nel report. Inoltre, si contesta la rilevanza dell'affermazione secondo la quale Bracco e Schering si dividono il 370, che si spiegherebbe in ragione del fatto che solo queste hanno prodotti con tale concentrazione di iodio.
Risposta: Come previsto nel report, la società Farmades si è aggiudicata la fornitura, e tutte le altre imprese hanno offerto prezzi superiori, esattamente nelle proporzioni previste, soltanto con una variazione nel livello dei prezzi offerti che sono stati tutti inferiori rispetto a quanto indicato nel report. Con riferimento alla suddivisione della concentrazione 370 fra Bracco e Schering, non appare idonea giustificazione il fatto che esse sono le uniche imprese con tali prodotti, in quanto, fino a prova contraria, si tratta di due imprese concorrenti. ;
- Documento Byk 10 gara ASL Salerno 2 del dicembre 1997: si richiedono riduzioni di prezzo rispetto ai prezzi minimi in quanto "non si è raggiunto un accordo fra noi colleghi per la suddivisione dei mezzi di contrasto organoiodati (soprattutto il collega della Bracco non ha voluto cedere il 300 da 100ml) [...]. Rivolgo questa richiesta in quanto non vorrei che avvenga ciò che è accaduto nella gara dell'anno scorso [...] dove il collega della Bracco ha abbassato i prezzi pur avendo stabilito con noi di rispettare i prezzi minimi";
-Documento Byk 10 gara ASL Salerno 1 del 1996: prospetto delle offerte (tabella seguente) da cui emerge una ripartizione delle forniture fra Bracco e Schering cui segue il seguente commento: "Come si può vedere da questo prospetto, alla Bracco andrà tutto escluso il 370 che non ha offerto, previo accordo con la Schering, che a sua volta non ha offerto il 300".

Tab. 32

I dati forniti dalla Asl Salerno 1 precedentemente descritti (cfr. Sez. C.3.3) confermano esattamente che questa è stata la condotta di Bracco e Schering per la gara del 1996.
- Documento Byk 6 fornitura ad Istituti Privati Torinesi del giugno 1997: si richiede offerta inferiore a quelle di Bracco e Schering che si afferma sono state presentate "di comune accordo";
- Documento Byk 10 gara Ospedale di Pascale del marzo 1997: nella tabella che segue si riportano le aggiudicazioni effettuate relativamente a nove lotti per ciascuno dei quali vi è una sola impresa che offre prezzi inferiori a quelli da meccanismo (da notare che nelle ipotesi in cui sono solo Bracco e Byk ad offrire il prezzo di aggiudicazione è quello da meccanismo con l'altra impresa che offre un prezzo leggermente superiore). Sembra che tale suddivisione dei lotti sia stata concordata anche con il medico radiologo e si commenta circa l'aggiudicazione del lotto 300/500 alla Guerbet "che era stata destinato alla Schering [...] perché, per un errore in fase di riduzione di prezzo, non le era stato assegnato una quota del contrasto per risonanza" Contestazione: Nycomed rileva che dal report si desume un decisivo intervento del radiologo per ripartire la fornitura tra le imprese.
Risposta: Sebbene si trattasse di una gara aperta, i nove lotti di gara sono stati sempre aggiudicati, con una sola eccezione, ai prezzi minimi. Anche in presenza di una richiesta del radiologo, rileva il fatto che le imprese hanno tenuto una condotta tale da escludere un confronto concorrenziale..

Tab. 33

- Documento Farmades 11 forniture al Policlinico di Bari nel 1999: si indicano i risultati e si commenta che: "A sorpresa la Nycomed si aggiudica [...]". Risulta inoltre l'uniformità di prezzi anche in miglioria per alcune confezioni e la reazione dell'amministrazione che intende denunciare il fatto all'antitrust "l'amministrazione è incavolata per l'uniformità di prezzi, anche in miglioria, ed ha fatto verbalizzare che sarà fatta denuncia all'antitrust" (rapporto datato 25 giugno 1999). L'amministrazione decide di non aggiudicare il lotto, indicendo una trattativa privata per la fornitura delle relative confezioni. Per essa i medici avrebbero assegnato a priori il 25% della fornitura globale a ciascuna di quattro imprese (rapporto datato 24 novembre 1999), ma il provveditore vorrebbe invece designare un solo vincitore sulla base del prezzo più basso; "quid facimus?", conclude il rappresentante di Farmades (rapporto del 1° dicembre 1999).
- Documenti Bracco 70J e 72J: si tratta di appunti relativi a due gare bandite dall'azienda Ospedaliera S.Giovanni Battista di Torino: nel primo si trovano indicazioni circa la ripartizione della fornitura fra BRA e NYC per alcuni lotti della gara effettuata nel 1999 per le forniture degli anni successivi Contestazione: Nycomed obietta che il documento non fa riferimento ad alcuna suddivisione di lotti, in quanto a Nycomed sarebbe stato assegnato solo il dimero che essa sola possiede.
Risposta: Il documento indica anche il fatturato assegnato a Bracco e Nycomed che corrisponde a quello delle confezioni attribuite alle due società. Dalla risposta dell'Azienda Sanitaria (doc.154) risulta che a Bracco e Nycomed sono state aggiudicate solo quelle confezioni per un fatturato complessivo identico a quello indicato nel documento e che per gli altri lotti Bracco ha offerto prezzi sempre corrispondenti al meccanismo, mentre Nycomed non ha presentato offerte. Ciò significa che si era stabilito che ad entrambe le imprese spettavano soltanto i lotti con confezioni esclusive e alle altre imprese erano destinati gli altri lotti oggetto di gara.; nel secondo, si trova un prospetto relativo ai vari lotti della gara, con l'indicazione "offriamo" o "non offriamo" e altresì il nome di un'impresa concorrente alla quale presumibilmente è assegnatala fornitura. Si trovano anche la scritta "attendere conferma Pelis [direttore settore vendite] e in calce vi è la conferma del direttore Marketing e Farma di Bracco che danno "OK" mettendo firma e data.
La tabella che segue rappresenta graficamente il contenuto di tale documento, predisposto prima del 18 settembre 1996, mentre il termine per la presentazione delle offerte era il 24.9.1996.

Tab. 34

I dati forniti dall'Azienda Ospedaliera S.Giovanni Battista di Torino, precedentemente descritti (cfr. tabella 26), hanno permesso di evidenziare una sostanziale corrispondenza fra quanto indicato in tale documento, predisposto prima della presentazione delle offerte, con i risultati della gara del 1996 (l'unica differenza riguarda l'impresa aggiudicataria del quarto lotto che è stata Nycomed Tuttavia in un un'altra parte dello stesso documento Bracco 72J, ove sono nuovamente riportati i lotti posti in gara, relativamente al lotto in questione è inserito, in aggiunta all'indicazione "Cirillo Bracco", un punto di domanda e quindi l'indicazione di Nycomed.).
Sempre relativamente alle singole forniture con le Aziende Sanitarie e ai rapporti di collaborazione che si instauravano fra imprese concorrenti, merita di essere segnalato il contenuto del documento 77J acquisito presso Bracco, un fax inviato nel dicembre 1996 dal servizio vendite di Schering al responsabile gare della Bracco, con il quale si è trasmessa una comunicazione della farmacia dell'Ospedale di Padova ai reparti di radiologia dello stesso Ospedale, nella quale si indica che, a seguito della gara, non sono più disponibili i prodotti di Bracco, ma solo quelli di Nycomed e si informa che, per il lotto non aggiudicato, si sta procedendo con la trattativa privata.

3.6. Gli episodi di effettiva concorrenza di prezzo nell'ambito di gare

Vi sono anche alcuni documenti che descrivono episodi di effettiva concorrenza fra le imprese, ove queste hanno presentato offerte nettamente diversificate e con prezzi significativamente inferiori a quelli del meccanismo, applicando sconti anche del 15% rispetto al prezzo ospedaliero standard (documenti Bracco AG1, AG2, 21J).
E' significativo notare la preoccupazione con cui gli stessi operatori hanno reagito o commentato tali episodi.
In particolare, da alcuni documenti Schering (documento Schering 2) emerge una situazione di tensione nel novembre 1997 "dopo incid. POL MI" a seguito della quale si intende modificare la strategia commerciale abolendo il listino MDC "quotazioni riservate" e stabilendo che tutte le offerte debbano essere definite dal responsabile della Diagnostica che deciderà in piena autonomia la "QUOTAZIONE DA PRATICARE" LOTTO per LOTTO", sia per le gare per concentrazione grammo iodio che per quelle per principio attivo. Appare emblematico il commento inserito a margine di tale documento, con data di alcuni giorni successiva a quella dello stesso documento, nella quale si indica: "Situazione "rientrata" in data odierna".
Con riferimento a questo documento il rappresentante di Schering ha precisato in audizione che nel 1997 Schering aveva "perso moltissime gare in quanto applicando i listini riservati non si riusciva ad aggiudicarsi alcuna gara. Schering doveva dunque cambiare strategia, aumentare gli sconti per rientrare nella quota di mercato. Il documento rappresenta questa strategia [...]".
Significativi appaiono anche alcuni report deagli informatori delle varie imprese in relazione ad altri episodi di concorrenza: essi esprimono sorpresa e preoccupazione circa l'andamento di tali gare, evidenziando la necessità di effettuare interventi per riportare la situazione sotto controllo:
- Documento Schering 5 gara ASL Modena e Reggio Emilia del giugno 1998: si commenta il comportamento delle aziende concorrenti nell'ambito di un'importante gara nella quale tutte le imprese hanno effettuato significativi sconti percentuali e Schering non si è aggiudicata alcun lotto. E' interessante notare che l'ingente sconto di Bracco viene ascritto al "risveglio del leone che decide di utilizzare questa gara per dare lezioni agli impertinenti". Di rilievo anche l'ulteriore considerazioni di carattere generale sulla circostanza che tali episodi potrebbero innescare una più ampia e pericolosa concorrenza di prezzo, vista la tendenza ad un sempre più diffuso utilizzo da parte delle Aziende Sanitarie della gara rispetto alla trattativa privata: "[...] Questo giorno dovrà purtroppo essere ricordato perché hanno vinto i fautori della concentrazione, gli amministrativi ed i farmacisti, ed hanno perso le aziende ed i radiologi. Fino ad oggi abbiamo venduto anche in trattativa privata perché era dimostrabile che con le gare esistevano solo spese certe senza vantaggi economici [...]. Verrà rafforzata la posizione già salda di chi vuole LA GARA REGIONALE perché col nostro comportamento li abbiamo messi nelle condizioni ideali per portare a compimento quello che fino a ieri era impraticabile. Posto peggiore per scannarci non potevamo scegliere [...]".
- Documento Schering 6 gara S.Camillo del giugno 1998: si evidenziano gli sconti praticati da Bracco sul listino riservato, pari al 15-17%, nonostante i vantaggi di qualità e si commenta in proposito che "il susseguirsi di gare che stanno avvantaggiando solo gli amministratori delle ASL, dovrebbe far riconsiderare a tutte le ditte del settore la politica dei prezzi che si sta concretizzando. Non siamo noi sul campo a poter decidere fino a che punto è lecito spingersi col margine nell'operare sconti, essendo ormai vicino il punto in cui il guadagno non ci sarà più".
Da tali documenti si rileva che il diffondersi delle gare e l'innescarsi di effettivi meccanismi di concorrenza rappresentano un evidente pericolo per tutte le imprese, in quanto dimostrano l'efficienza di tale strumento per ottenere migliori condizioni economiche rispetto alle altre modalità di acquisto, quali in particolare la trattativa privata.
Ed in effetti, nella gara successiva effettuata dall'Azienda Ospedaliera S.Camillo-Forlanini nel settembre 1999, emerge una ripartizione dei lotti fra le diverse imprese, come indicato nella tabella che segue.

Tab. 35

In proposito, appare rilevante il report inviato dal rappresentante della Byk alla direzione commerciale prima della gara (documento Byk B9) nel quale si comunica che "vista la sua importanza, che precedentemente ha visto l'aggiudicazione per intero della Bracco, e l'alto importo della fornitura, si chiede un offerta in "ribasso" per il lotto 2A (valore circa 15 milioni) e per il lotto 2B (valore circa 115 mio), allo scopo di avere una presenza che, equivalente a circa il 6% del valore complessivo della fornitura, garantirebbe una fornitura Byk allineata a quello delle forniture precedenti alla gara". Come si evince dalla tabella, Byk si è poi aggiudicata i lotti indicati nel report.

3.7. La strategia di non competere sul prezzo orientando la scelta dei prodotti attraverso l'attività informativa promozionale

Dagli elementi raccolti emerge come le imprese abbiano cercato di sottrarsi alla concorrenza di prezzo, concentrando invece le proprie strategie commerciali sull'attività informativa-promozionale, al fine di valorizzare il ruolo del medico-radiologo.
Con riferimento alla scarsa disponibilità ad utilizzare la variabile prezzo, appare significativo il documento Byk B9, relativo alla Gara ASL Aquila del 1996, nel quale si descrive l'atteggiamento tenuto a fronte di un'offerta inferiore al prezzo del meccanismo: "[...] all'apertura delle buste dell'offerta vista la nostra di 61.019 sul minimo di 62.019 con savoir faire sono riuscito a far passare la cosa come un errore di battitura, evitando quindi vista l'inutilità di esporre l'Azienda su azioni di abbassamento di prezzo volute a priori".
Analogamente, nel documento Nycomed 3, relativo alla gara dell'Ospedale San Giovanni del 1998, si legge che: "The bids have been all proposed at the list price, since the tender have been well managed in a way not to hamper the biggest competitors, and facing a price war".
Si segnala inoltre il documento Schering 6, relativo ad una riunione interna del luglio 1998 avente ad oggetto la scarsa competitività sul prezzo di Schering nelle gare ospedaliere, problema rispetto al quale il Direttore Commerciale precisa "dobbiamo continuare a mantenere l'attuale margine/no aum. fatturato ad ogni costo (anche se perdiamo quote di mercato)". In particolare, non può non notarsi il diverso approccio rispetto a quanto emerge dal documento Schering 2 citato nella sezione precedente e alla spiegazione dello stesso fornita in audizione dal rappresentante di Schering relativamente alla strategia commerciale da essa seguita nel 1997, ove si era deciso di "aumentare gli sconti per rientrare nella quota di mercato".
Infine, nel documento Farmades 8, il responsabile di zona evidenzia la possibilità di acquisire forniture per un'Azienda Sanitaria nel dicembre 1999 effettuando sconti in merce, in modo da mantenere i prezzi a listino "onde evitare spiacevoli confronti e l'innesco di un meccanismo al ribasso che nuoce a tutti". Anche nel documento Farmades 11 emergono altri episodi dell'ottobre 1999 in cui Farmades rinuncia ad offrire prezzi inferiori a quelli offerti dalle altre imprese, che le assicurerebbero una fornitura del proprio prodotto, in quanto "per il momento non ci conviene innescare una guerra dei prezzi".
Con riferimento all'attività informativa promozionale, da molti documenti ispettivi e, in particolare, dai reports degli informatori medico scientifici, risulta che tutte le aziende fondano gran parte della loro attività commerciale sulle attività informative e di marketing svolte tramite la rete degli informatori medico scientifici, per sviluppare politiche di differenziazione dei prodotti. In particolare, Nycomed ha sostenuto che con il suo ingresso sul mercato essa ha perseguito e introdotto una cultura di differenziazione del prodotto, attraverso un'apposita struttura di informazione al medico e di continua assistenza.
La tabella che segue riporta un'analisi percentuale sui ricavi di ciascuna impresa dei costi del marketing relativi al 1998/99 (a seconda dei dati forniti dalle parti). Dai dati emerge come tutte le imprese effettuino importanti investimenti di marketing, sia relativi alla rete degli informatori medico scientifici, sia relativi ad altre componenti del marketing (quali congressi, donazioni ecc.) che incidono percentualmente in maniera rilevante sui ricavi.

Tab. 36

Appaiono significativi, in proposito, alcuni documenti acquisiti presso Bracco. Il primo (documento 17J), relativo al business market plan della Diagnostica per Immagini del 1999 prevede, a fronte di un possibile incremento della concorrenza di prezzo, la strategia di: "[...] valutare e mettere in atto azioni sia di controllo dei fenomeni che di supporto delle scelte e del potere dei Radiologi all'interno degli Ospedali" nonché "utilizzo e monitoraggio del prezzo e delle percentuali di sconto in ambiti e situazioni selezionate".
Anche dal documento Bracco 18J emerge la strategia di Bracco per il 1999 volta a "[c]ontenere la necessità di applicare sconti entro un valore medio del 4%. Puntare sul convincimento dei principali attori (amministrativi, farmacisti e radiologi) sull'adozione delle trattative private a difesa dell'originalità di ogni singola molecola... Attuare un processo di collaborazione fra Bracco, SIRM, SIFO con l'intento di chiarire la dignità scientifica di ogni molecola [...] Puntare ancora su quelli che fino ad oggi si sono dimostrati fattori vincenti: Forza di penetrazione, Validità dei servizi, Presenza ai congressi".
Analoghe indicazioni si trovano nel documento Bracco 21J, un recente appunto del Direttore Marketing sulle strategie commerciali della Bracco, ove si manifesta la volontà di non voler adottare una strategia competitiva sul prezzo, in quanto "ogni gara diventerebbe una specie di roulette russa all'apertura delle buste", e si individua quale strategia quella di puntare tutto sulle "trattative private", convincendo il radiologo del fatto che "lui è e deve essere il vero e unico responsabile dell'uso e quindi della scelta di un mdc in quanto farmaco a tutti gli effetti (e in questo la legge lo difende) [...] garantirgli che se è disposto ad assumersi questa responsabilità, suffragata da appositi documenti [...] che noi stessi gli forniremo, noi opereremo uno sconto FINO AL 3% sulla fornitura che lui vorrà assegnare a Bracco", nonché facendo "capire bene al radiologo che senza il suo aiuto produttivo, non potremo più garantire degli investimenti"; conseguentemente si impartisce la direttiva di sospendere ogni attività promozionale dove si è persa una gara, ovvero "niente congressi (organizzazione o sponsorizzazione) niente donazioni e/o concessioni, niente volumi, cene, Inforad o altro" e si invita tutta la rete ad effettuare un continuo monitoraggio e controllo "incrociando i dati di vendita con i cassetti promozionali".
Anche dal documento Nycomed 15, relativo al marketing plan del 1997, risulta che la strategia commerciale dell'impresa è basata principalmente sull'attività informativa e promozionale (e sulla differenziazione del packaging), mentre il prezzo è considerato al quinto posto della stessa strategia che prevede una cauta aggressività nelle principali gare ("careful aggressivity in Major tenders, premium price for Visipaque on Iodine basis (+10%)") e una possibilità di sconti solo per Imagopaque nelle principali gare e per Omnipaque nel settore privato e non invece per Visipaque. Tuttavia, fra i piani di emergenza ("contingency planning") è previsto il rischio di una guerra dei prezzi ("price war in X-rays"), per la quale si ipotizza di rispondere con Imagopaque e Omnipaque, riducendo i costi promozionali e aumentando gli sconti ("If volume falls, reduce promotional costs and increase discounts").

3.8. La collaborazione fra le imprese anche nell'acquisizione delle forniture mediante l'attività informativa promozionale

Da alcuni documenti emerge un'evidente correlazione fra le attività promozionali effettuate dalle singole imprese presso le strutture sanitarie e le forniture dei mezzi di contrasto effettuate da ciascuna impresa presso le medesime strutture attraverso trattative esclusive; anche in questo specifico ambito risultano occasioni di contatto e collaborazione fra imprese concorrenti.
Da alcuni documenti si evince, in primo luogo, un'immediata corrispondenza fra le forniture ottenute e gli investimenti effettuati a favore delle Aziende Sanitarie, con ripartizione proporzionale fra le varie imprese concorrenti. Vi sono vari reports che danno evidenza di tali condotte:
- Documento B6 Byk Ospedale di Alessandria del 1999: ripartizione fra le varie aziende del costo di informatizzazione del reparto di radiologia (oltre 100 milioni) "in proporzione al fatturato fatto nel 1998 [...] nel 1999 e nel 2000 in seguito alle aggiudicazioni fatte nella gara espletata nel 1998";
- Documento B7 Byk Ospedale di Rovigo del settembre 1998: richiesta di contribuzione alle spese di organizzazione dell'annuale congresso Triveneto di Radiologia, che sono suddivise fra Byk, Bracco e Schering;
- Documento Farmades 11 Ospedale di San Giovanni Rotondo dell'ottobre 1999: il responsabile precisa che a "parte i contatti con i radiologi, ho potuto approfondire la conoscenza con la concorrenza e sapere le quote di mercato delle varie Aziende nell'Ospedale attraverso la ripartizione dei contributi dati e la conseguente lottizzazione presente che, di fatto limita, per il momento, una mia crescita esponenziale. La Bracco ha contribuito con [...], la Schering [...], la Nycomed con [...], la Byk con [...] e noi con [...] ";
Documento Farmades 11 ASL Bari del 4 ottobre 1999: commento del responsabile su ripartizione delle forniture effettuate dal responsabile medico che "a noi ci riserva il 20% del suo budget, avendo promesso a Bracco e Schering il 40 e 40: lascia fuori Nycomed e Byk perché non hanno voluto sponsorizzare il suo convegno di Alimini".
Anche in questo contesto emergono relazioni fra imprese concorrenti che frequentemente portano a contatti e discussioni con riferimento alle politiche commerciali, nonché a forme di collaborazione nelle attività promozionali.
Ad esempio, dal documento Farmades 2, un report del gennaio 2000, il rappresentante per la Sicilia riferisce di essere "[...] stato invitato ad una riunione in cui, viene preso atto della nostra "esistenza" e viene considerato giusto "concederci" per il 2000, una quota pari al 10% del mercato regionale". Sebbene il documento prosegua indicando che Farmades avrebbe già acquisito una quota superiore a quella assegnata dai concorrenti, esso indica l'esistenza di precisi contatti e discussioni fra informatori delle varie imprese volti a procedere ad una ripartizione del mercato.
Anche nel documento Farmades 21 del luglio 1998, il rappresentante per la Sardegna riferisce che "il collega della Bracco mi ha proposto "sante alleanze" contro la Schering responsabile, a suo dire, di gravi scorrettezze".
Significativo al riguardo appare il documento Bracco 21J, relativo alla strategia commerciale definita dal Direttore Marketing a seguito di episodi di concorrenza di prezzo dei concorrenti ove si dà come direttiva quella per cui: "Con le Aziende che si sono rese responsabili di azioni pesanti, che hanno portato alla nostra esclusione SOSPENDIAMO ogni forma di collaborazione promozionale per la voce congressi".


4. Lo scambio di informazioni

Da alcuni documenti risulta che le imprese hanno realizzato un sistema di scambio di informazioni avente ad oggetto i quantitativi di vendita da ciascuna realizzati. Tale scambio di informazioni ha avuto luogo sia in forma diretta che per il tramite della società Seledati Srl, successivamente Società Italiana di Statistica (SIS).
Con riferimento al sistema organizzato attraverso le società Seledati e SIS, definito MECO, risulta che per il periodo 1994-1998, ciascuna impresa, ad eccezione di Farmades, ha fornito, per ciascun ambito provinciale e con cadenza trimestrale, i dati relativi alle proprie vendite in Kg/iodio e numero di dosi, ed ha ricevuto, per ciascun trimestre i dati aggregati relativi alle vendite in Kg/iodio e numero di pezzi (documento SIS 7), unitamente ad un indice di assorbimento provinciale che indica la quota di consumo, sempre in Kg/iodio e numero di dosi, di ciascuna provincia relativamente allo stesso periodo di riferimento (documenti SIS 1, 2, 3, 4, 6 e 8).
In questo modo ciascuna impresa poteva conoscere i dati relativi alle vendite complessive del mercato dei mezzi di contrasto, espresse in Kg/iodio e numero di dosi, relativamente ad un ambito trimestrale, per quanto riguarda il periodo, e provinciale, per quanto riguarda il territorio, e in base a queste informazioni era in grado di ricavare il proprio posizionamento di mercato con riferimento ad entrambi questi due parametri.
Dal documento Schering 31 risulta l'esistenza di un ulteriore e diretto scambio di informazioni fra imprese concorrenti. Tale documento rappresenta un prospetto nel quale è effettuata l'analisi della posizione di Schering in ogni ambito provinciale relativamente al terzo trimestre 1997, che risulta essere stato predisposto sulla base dei dati che erano forniti dal sistema MECO appena descritto, nonché in relazione alla "conoscenza delle dimensioni assolute del mercato totale derivante da un ulteriore scambio di informazioni fra aziende".
La presenza di uno scambio di informazioni individuali è attestato da altre evidenze documentali. In primo luogo, il documento Bracco 18J della Direzione per Immagini, relativo alla strategia per il 1999, contiene molte analisi sugli anni precedenti, che danno conto sia del mercato complessivo che delle quote delle varie imprese, espressi sia in kg/iodio che in numero di dosi: tali dati, per il livello di completezza e precisione, non appaiono essere il frutto di stime interne.
Ancor più rilevante appare il contenuto del documento Schering 3, una tabella contenente dati molto puntuali relativi alle vendite di ciascuna delle imprese concorrenti, compresa Farmades/Guerbet, che, come si è detto, non partecipava al sistema di raccolta dati effettuato da Seledati. Tale tabella contiene infatti i dati di vendita mensili espressi in kg di iodio di ciascuna impresa, relativi ai primi 5 mesi 1997 e 1996, in base ai quali viene calcolata la differenza percentuale rispetto all'anno precedente e la quota di mercato di ciascuna impresa concorrente, sia mensile che trimestrale, ovvero dati aventi un maggior livello di dettaglio rispetto a quelli che ciascuna impresa trasmetteva alla società Seledati, quali appunto le vendite mensili di ciascuna impresa nonché le vendite di Farmades (Guerbet).
L'esistenza di un sistema di scambio di informazioni individuali sembra inoltre confermata dai documenti Bracco 11J e 12J. In tali documenti sono infatti contenute alcune analisi e considerazioni puntuali non solo sulla posizione di mercato di Bracco, ma anche su quella delle imprese concorrenti, con indicazioni precise in relazione all'incremento percentuale delle loro vendite. In particolare, nel documento 11J si afferma che "L'analisi di confronto delle quote di mercato non è invece particolarmente lusinghiera: a fronte di un aumento del mercato del 8,3% nel semestre, le vendite relative hanno visto un incremento nello stesso periodo del 29,7% della Nycomed, del 3,5% della Schering, dello 0,45 per Byk e del 1,9% per Bracco. Questo dato si traduce in una quota di mercato nel secondo trimestre per Bracco del 49%, con una perdita di oltre 1 punto percentuale rispetto al primo trimestre, ed a un calo anche rispetto alla quota del primo semestre 1996 di quasi 3 punti percentuali (50% circa contro 53,2%)". Nel documento 12J si afferma che "i dati di confronto fanno registrare soltanto recuperi minimi per la quota di mercato nel consuntivo anno (50,2%)".
Dai documenti Bracco 32J e 37J emerge infine che un sistema di scambio di informazioni era stato realizzato da Bracco e Schering prima del 1994. Nel documento 37J risulta infatti che la Direzione per Immagini di Bracco ha presentato nel gennaio 1994 una relazione contenente un'analisi su "l'andamento del mercato 93 relativamente allo scambio dei dati interaziendali Bracco/Schering e valutando al 5% la quota di mercato di Byk Gulden e Nycomed insieme". Nel documento 32J, relativo ad una riunione della Direzione per Immagini del giugno 1992 si rileva che "[l]'ingresso di nuovi competitori pone in risalto la necessità di ottenere informazioni più attendibili e tempestive sui dati di mercato; la formula dell'interscambio si rivela sempre più inefficace".
Lo scambio di tali informazioni ha consentito alle parti di conoscere in modo preciso, con riferimento a ciascun ambito provinciale e con cadenza mensile, la propria posizione e quella dei concorrenti nel mercato dei mezzi di contrasto. Tale sistema è idoneo ad orientare le condotte degli operatori, tanto più nel mercato in esame, che è caratterizzato da forti variabili, in ragione delle peculiari dinamiche della domanda (pluralità di confezioni, pluralità di modi di acquisto con ampio numero di trattative private, incertezza sulle quantità effettivamente acquistate in relazione ad ogni genere di rapporto).

5. Esame dei costi di produzione, dei costi di trasferimento dei prodotti finiti e dei prezzi medi negli altri paesi CE

Nel corso dell'istruttoria, sono stati richiesti a tutte le imprese i dati relativi ai costi sostenuti per la produzione e commercializzazione dei mezzi di contrasto non ionici in Italia, ai prezzi medi applicati negli altri paesi comunitari e, relativamente alle quattro imprese che svolgono in Italia solo attività di distribuzione dei vari mezzi di contrasto (Schering, Nycomed, Byk e Farmades), i costi di trasferimento dei prodotti dalle società madri o dalle società licenzianti.
La richiesta di tali dati era volta a verificare se l'allineamento dei prezzi di offerta che risulta sul mercato italiano potesse trovare giustificazione in analoghe strutture di costo delle imprese e/o nell'identità fra il livello dei prezzi offerti e il costo marginale dell'impresa meno efficiente. Nel caso di specie, come si dimostrerà, le analisi effettuate non permettono di ritenere l'esistenza di tali giustificazioni.


5.1. Costi di produzione e costi di trasferimento dei prodotti finiti

Alla richiesta sui costi di produzione, ricerca e distribuzione sostenuti per ciascuno dei prodotti oggetto di istruttoria hanno fornito risposta le società Bracco, Schering, Guerbet e Nycomed, trasmettendo tuttavia dati fra loro non omogenei, che non consentono un confronto completo fra le strutture di costo dei mezzi di contrasto di ciascuna impresa. Mentre infatti Bracco ha fornito dati sufficientemente disaggregati, Nycomed non ha espressamente indicato il costo di produzione, limitandosi a fornire una scomposizione dei costi di trasferimento sostenuti dall'affiliata italiana (fra "costo del venduto", costi per ricerca e spese generali e amministrative), Schering ha fornito una suddivisione dei costi di Ultravist molto aggregata e a livello europeo.
Nondimeno, in base ai dati forniti da alcune imprese e in relazione ad altri elementi acquisiti in sede istruttoria, è possibile ritenere che i costi di produzione e ricerca dei mezzi di contrasto non sono particolarmente elevati e dunque non costituiscono giustificazione del parallelismo dei prezzi registrato sul mercato italiano.
Per quanto riguarda Bracco, si segnala che i costi di produzione e ricerca ammontano ad un valore che si colloca fra il 30% e il 50% dei ricavi. Analoghi valori possono ritenersi riferibili alle altre società, soprattutto se si considera, come si evince dall'analisi svolta nella sezione successiva, che dette società applicano prezzi significativamente inferiori in altri ambiti territoriali.
Ha invece fornito dati precisi sui costi totali di produzione la società EG, l'impresa che ha ottenuto la registrazione del generico Iopamidolo. Tale società, pur non producendo direttamente il principio attivo e non potendo beneficiare, in relazione alla sua modesta dimensione, di specifiche economie di scala, indica come costi di produzione un valore che si colloca fra il 30% e il 40% del prezzo di mercato, calcolato secondo il meccanismo sopradescritto. Appare, in proposito, significativo evidenziare come Bracco, in un'analisi relativa all'ingresso di EG sul mercato, individuasse fra i punti di debolezza quello di avere "margini di profittabilità molto ridotti sul mdc" (documento Bracco 23J).
Sempre al fine di verificare l'esistenza di una giustificazione del parallelismo dei prezzi, si è proceduto ad analizzare i costi di trasferimento dei prodotti finiti per le quattro imprese che svolgono nel mercato italiano solamente attività di distribuzione, in quanto tali costi possono considerarsi delle "proxy" dei costi di produzione e ricerca.
Gli elementi istruttori raccolti hanno permesso di evidenziare una differenza sensibile fra i costi di trasferimento dei vari mezzi di contrasto distribuiti dalle società Schering, Nycomed, Byk e Farmades, acquistati dalle imprese produttrici appartenenti allo stesso gruppo, per quanto riguarda Schering e Nycomed, o dalle imprese licenzianti, per quanto riguarda Byk e Farmades. Il grafico che segue mostra una significativa divergenza fra i costi di trasferimento dei diversi prodotti, calcolati in termini percentuali sui ricavi [è omessa la legenda indicante i nomi dei singoli prodotti cui si riferiscono le curve del grafico].

Grafico 3
(…)

Inoltre, appare importante evidenziare come per le due imprese licenziatarie (Byk e Farmades), per le quali soltanto è stato possibile individuare il parametro utilizzato per individuare tale costo sulla base dei contratti di licenza, emerge una diretta relazione fra tale costo di acquisto e la politica commerciale adottata da ciascuna impresa.
In particolare, il costo di acquisto di Optiray per Byk e quello di Xenetix per Farmades è individuato a partire dal prezzo di mercato, quale percentuale dello stesso. In altri termini il costo di trasferimento dei mezzi di contrasto per le due imprese licenziatarie risulta completamente sganciato da dati reali di costo di produzione dei rispettivi mezzi di contrasto (produzione e R&S), ma risulta direttamente correlato al livello del prezzo esistente sul mercato che corrisponde, come si è visto, al prezzo del farmaco con prezzo al pubblico più basso.
Sotto questo profilo, il criterio adottato per individuare tali prezzi di trasferimento, non solo non appare giustificato in base ad alcun criterio economico, ma indica espressamente una volontà dell'impresa licenziante e licenziataria di assumere il prezzo di mercato esistente come dato di riferimento per le loro strategie commerciali e dunque di non volere innescare alcun confronto di prezzo con le altre imprese concorrenti.

5.2. Prezzi medi di vendita negli altri paesi europei

Alla richiesta sui prezzi medi praticati per la commercializzazione dei prodotti oggetto di istruttoria negli altri paesi europei hanno fornito risposta tutte le imprese, sebbene Schering abbia fornito dati diversi da quelli richiesti e non confrontabili con il ricavo grammo iodio in Italia.

La tabella seguente riporta un confronto tra i prezzi medi effettivi per g/iodio attuati in Italia e alcuni altri paesi, per alcuni dei prodotti relativamente al 1997:

Tab. 37

• L'analisi è stata effettuata con riferimento ai dati espressi in franchi per prezzo/litro.
  
  
  I dati evidenziano che i prezzi in Italia si collocano tendenzialmente nel range di variazione dei prezzi rilevabili negli altri paesi europei: alcuni paesi presentano prezzi sempre superiori, altri sempre inferiori, altri infine con una situazione più variegata. Tali dati, oltre a riflettere le diverse modalità di regolazione del prezzo nei vari paesi europei, permettono di ritenere che i prezzi applicati in Italia potrebbero essere inferiori a quelli effettivamente praticati, dato che in alcuni paesi i medesimi prodotti sono venduti con prezzi inferiori anche del 40%.
  Tale analisi risulta confermata anche dal contenuto del documento Nycomed 13, nel quale è effettuata un'analisi dei prezzi medi relativi al secondo semestre 1998, ove sono indicate differenze nei livelli dei prezzi fra i diversi paesi pari a circa il 200% fra il maggiore e il minore di essi.
  A questo riguardo, si segnala anche l'analisi commissionata da Nycomed sulla strategia aggressiva di prezzo adottata da Guerbet in Francia (documento Nycomed 7), dal quale emerge come attraverso tale strategia di "cut price" tale impresa sia riuscita ad aumentare la sua quota di mercato.
  
  
  6. Le proposte di Schering
  
  In data 18 settembre 2000, la società Schering nell'ambito di un incontro da essa richiesto ha presentato alcuni impegni che essa intendeva assumere per quanto riguarda la sua futura attività nel mercato dei mezzi di contrasto non ionici. Tali impegni, relativi anche a Farmades, sebbene questa sia già uscita dal mercato dei mezzi di contrasto, si riferiscono a:
  1) modificare dell'organizzazione della struttura commerciale della società;
  2) non partecipare ad alcuna attività che possa comportare uno scambio di informazioni con le imprese concorrenti, al di fuori di quella associativa svolta all'interno di Farmindustria, se non dopo averla sottoposta ad un'autorizzazione da parte dell'Autorità;
  3) rinforzare l'antitrust compliance programme, effettuando ulteriori corsi e seminari diretti anche ai responsabili di zona;
  4) presentare all'Autorità una relazione sull'attività svolta entro il termine di sei mesi dalla chiusura dell'istruttoria.
  
  
  D. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI
  
  Nel corso delle audizioni e nelle memorie presentate, Bracco e Nycomed hanno eccepito preliminarmente la violazione del principio c.d. del ne bis in idem, essendovi a loro giudizio una completa identità tra il procedimento I/342-Farmindustria, concluso il 7 dicembre 1999, e la presente istruttoria I/337, sotto il profilo sia oggettivo che degli effetti. La norma del codice deontologico sullo sconto da applicare alle forniture ospedaliere sarebbe stata già oggetto di accertamento e condanna nel procedimento I-342, nell'ambito del quale l'Autorità avrebbe effettuato anche l'esame degli effetti derivanti dall'applicazione di tale norma deontologica.
  In questa prospettiva, Nycomed eccepisce come lesivo del diritto di difesa il fatto di non essere stata interessata nella precedente istruttoria e considera discriminatorio il fatto che l'Autorità abbia focalizzato la sua attenzione su uno specifico segmento di mercato, quello dei mezzi di contrasto non ionici.
  Sempre con riferimento alle questioni preliminari, Nycomed contesta il mancato accesso ad alcuni documenti istruttori, nonché la parzialità delle modalità di acquisizione delle informazioni sulle gare e delle analisi effettuate con le stesse informazioni.
  Farmades afferma invece di aver adottato una politica pienamente autonoma rispetto a quella di Schering, conformemente a quanto prevedeva la licenza con la società Guerbet e a quanto risulta dalle evidenze istruttorie.
  Nel merito, le società hanno svolto, sia nel corso del procedimento che nell'ambito delle memorie difensive presentate a conclusione dell'istruttoria, alcune argomentazioni volte essenzialmente a sottolineare:
  - la scarsa sostituibilità dei prodotti;
  - l'interesse delle Aziende Sanitarie a disporre di una vasta gamma di prodotti che in alcuni casi porterebbe ad esplicite richieste di allineamento dei prezzi;
  - il potere contrattuale della domanda, che si manifesterebbe nella capacità di ottenere il prezzo da meccanismo anche nelle trattative esclusive;
  - le caratteristiche del mercato (domanda anelastica al prezzo, struttura oligopolistica e trasparenza del mercato), che determinerebbero un equilibrio sul prezzo di tipo non cooperativo;
  - la rilevanza degli episodi di deviazione delle offerte rispetto al prezzo da meccanismo;
  - gli scarsi margini che non consentirebbero alle aziende di praticare politiche aggressive sul prezzo, al fine di non ridurre ulteriormente i ricavi;
  - la regolarità delle procedure seguite con il CIPE nella determinazione del prezzo al pubblico.
  
  
  1. La definizione del mercato rilevante
  
  Le parti hanno sottolineato che i mezzi di contrasto non ionici attualmente commercializzati, pur potendo di massima essere impiegati in tutte le applicazioni, si distinguono, tra loro, sia in ragione delle caratteristiche chimico-fisiche (osmolarità, idrofilia, viscosità) sia per la diversa concentrazione di molecole di iodio. Tali elementi darebbero luogo a differenze negli usi, soprattutto con riferimento alle diverse tipologie di esami radiografici, potendo ciascun prodotto dare risultati diagnostici qualitativamente diversi.; inoltre, per determinate applicazioni, la sostituibilità sarebbe nulla, essendo possibile utilizzare soltanto uno dei mezzi di contrasto non ionici.
  Anche la tollerabilità da parte dei pazienti sarebbe diversa da prodotto a prodotto; di conseguenza, ciascun medico dovrebbe poter scegliere il mezzo di contrasto più appropriato, ossia meno suscettibile di determinare reazioni avverse, in relazione al tipo di analisi da effettuare. Per Nycomed sarebbe proprio la diversa tollerabilità, e non tanto l'efficacia contrastografica o diagnostica, il motivo dell'infungibilità tra i mezzi di contrasto.
  La non fungibilità sarebbe ulteriormente confermata dalle risposte fornite dal campione di ASL interpellato, avendo la maggior parte dei radiologi, sostenuto, nelle risposte al questionario, una sostituibilità parziale, ed in alcuni casi nulla, dei diversi prodotti in relazione al profilo della sicurezza dell'impiego e dell'efficacia diagnostica.
  La risposta dei radiologi avrebbe, ad avviso delle imprese, particolare rilevanza, essendo proprio il medico radiologo il consumatore dei mezzi di contrasto. E' infatti il radiologo che valuta quale sia il mezzo di contrasto più adatto e lo impiega assumendosene la responsabilità.
  La non sostituibilità tra i prodotti in questione risulterebbe anche dalla circostanza che la maggior parte delle gare esperite dalle Aziende Sanitarie ed ospedaliere, pari a circa l'80%, è effettuata per singola molecola.
  La società Nycomed ha sostenuto di aver contribuito, entrando sul mercato con tre diversi prodotti, ad introdurre una "cultura" di differenziazione del prodotto e che proprio la mancanza di tale "cultura" spiegherebbe la facilità con cui Shering, prima dell'entrata sul mercato di Nycomed, sia riuscita a spostare la domanda da Omnipaque ad Ultravist.
  Tale società, infine, contesta l'utilizzo della classe ATC per definire il mercato, evidenziando che la classe V08AB individua i prodotti caratterizzati da bassa osmolarità e non quelli non ionici, come dimostrerebbe l'inclusione in tale classe dell'Hexabrix.
  Sempre con riferimento al mercato rilevante, la società Byk ritiene che esso abbia dimensione europea, in ragione del fatto che i prodotti sono commercializzati in tutti i paesi, le imprese produttrici sono caratterizzate da un'elevata internazionalizzazione e la regolamentazione del mercato si stia progressivamente armonizzando.
  
  
  2. Spontaneità delle condotte tenute da ciascuna impresa e mancanza di sufficienti prove circa l'esistenza di una pratica concordata
  
  Secondo le parti gli elementi costitutivi della pratica concordata non costituiscono un insieme di indizi seri, precisi e concordanti. Bracco sostiene inoltre la necessità di provare che la pratica concordata ha determinato una situazione non corrispondente alle normali condizioni di mercato.
  Quanto al parallelismo dei prezzi, si osserva in via preliminare che la situazione attuale rappresenterebbe un equilibrio tra le esigenze di economicità dell'amministrazione e quelle mediche, le quali impongono di non utilizzare il prezzo comune come l'unico parametro di scelta del prodotto. Emblematico sarebbe il fatto che, mentre prima del 1994 le forniture sarebbero avvenute in base a trattative dirette fra l'impresa farmaceutica e il medico radiologo sulla base di prezzi differenziati (in quanto gli uffici amministrativi dei presidi sanitari svolgevano un ruolo passivo, di ratifica delle decisioni del medico), negli anni successivi si è registrata una maggiore influenza della parte amministrativa, che ha imposto, in alcuni ambiti, il ricorso alle procedure del pubblico incanto e della licitazione privata.
  In relazione alle diverse esigenze e sensibilità di ciascuna struttura, si registrano diverse modalità di acquisto: gare effettive (richieste generiche di un mezzo di contrasto per le diverse concentrazioni di iodio, ovvero offerte per mg/iodio o specifiche confezioni), licitazioni private, ovvero acquisti riferiti alle singole molecole.
  Le parti hanno sostenuto che spesso i medici radiologi richiedono una pluralità di mezzi di contrasto e, conseguentemente, le strutture sanitarie acquistano un'ampia gamma di prodotti, invitando tutte le imprese a formulare un'offerta equivalente al prezzo più basso offerto. Sarebbero dunque proprio le Aziende Sanitarie a considerare il più basso dei prezzi presenti sul mercato quale benchmark per le loro politiche di acquisto, ancorché non riconoscano la sostituibilità fra i vari prodotti; tale potere della domanda sarebbe amplificato dalla trasparenza delle condizioni effettive di aggiudicazione derivanti dagli osservatori prezzi a livello regionale. Ulteriori indici di tale potere sarebbero individuabili nei frequenti inviti al miglioramento dell'offerta, così come nelle richieste di altri beni e servizi accessori alle forniture da prestare in modo gratuito.
  Schering ha precisato che la formulazione di offerte corrispondenti al prezzo del prodotto più basso nelle trattative esclusive dipenderebbe dall'esigenza di evitare che gli acquisti di tale prodotto siano molto più onerosi per l'Azienda sanitaria rispetto a quelli degli altri prodotti e che per tali ragioni possa determinarsi una riduzione delle quantità effettivamente acquistate o della richiesta nelle successive gare; questo sistema garantirebbe al tempo stesso l'economicità dell'aggiudicazione e soddisferebbe le esigenze dei radiologi.
  Le parti ritengono inoltre che l'equilibrio dei prezzi riscontrabile nel mercato costituisce una naturale conseguenza della sua struttura oligopolistica e della trasparenza che lo caratterizza, in ragione della regolamentazione vigente. Al riguardo si rileva che il prezzo al pubblico dei diversi prodotti è fissato per legge e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, così come imposto per legge è lo sconto minimo obbligatorio pari al 50% che le società devono applicare alle strutture sanitarie pubbliche. Si sottolinea inoltre che la maggior parte delle forniture viene effettuata attraverso gare, siano esse a molecola o a concentrazione.
  Le società hanno altresì rilevato che le vendite a strutture pubbliche prevedono che il prezzo di aggiudicazione e le quantità della fornitura siano rese pubbliche, e quindi conoscibili ex post da parte di tutte le imprese. Ulteriori strumenti di monitoraggio del mercato sarebbero costituiti dai dati forniti dalla società IMS Health, peraltro ritenuti di scarsa attendibilità, e dalle rilevazioni statistiche offerte dalla società Seledati.
  Gli elementi evidenziati consentirebbero a ciascuna impresa di individuare in modo agevole ed autonomo il prezzo di mercato applicando il 50% di sconto obbligatorio al prezzo al pubblico del prodotto con il prezzo più basso, che rappresenterebbe un punto di riferimento tacito per tutti gli operatori: ciò spiegherebbe perché le imprese hanno elaborato tabelle nelle quali viene individuato tale prezzo di riferimento. La società Bracco ha fatto presente che pur offrendo il prodotto migliore in termini di qualità/prezzo, quando partecipa alle gare deve formulare un prezzo almeno uguale a quello del prodotto più economico, al fine di assicurarsi maggiori possibilità di aggiudicazione della fornitura.
  Le imprese hanno sostenuto di non avere interesse-considerate le dinamiche del mercato e l'elevato numero di gare cui partecipano-a perseguire strategie aggressive in termini di prezzo, i cui vantaggi sarebbero vanificati dall'innescarsi di meccanismi di immediata reazione da parte dei concorrenti, con negativi in termini di ricavi. Il livello dei prezzi di mercato rappresenterebbe, pertanto, il risultato spontaneo e indipendente della razionale strategia di ciascuna impresa, un equilibrio di tipo non cooperativo.
  Bracco sostiene di aver allineato conformemente i prezzi dei propri prodotti a quelli delle imprese concorrenti nella convinzione di adempiere ad una norma legislativa interpretata dall'Associazione di categoria (Farmindustria) nella circolare del 1984, riservandosi solo in una seconda fase di praticare sconti ulteriori a fronte di richieste del committente. In questa prospettiva, gli unici comportamenti effettivamente imputabili alle imprese sarebbero quelli che si pongono a valle dell'allineamento iniziale, nell'ambito del quale si registra una vivace concorrenza. Gli unici indizi relativi ai tentativi di coordinamento sarebbero riferibili ai vari responsabili di zona, mentre non vi sarebbe stato alcun coordinamento a livello nazionale.
  Schering contesta invece l'esattezza del riferimento alla circolare Farmindustria del 1984, osservando che la stessa si riferiva a periodi nei quali i prezzi erano calcolati in maniera diversa.
  Allegato alla memoria finale, la società Bracco ha presentato un parere tecnico finalizzato a verificare l'esistenza di spiegazioni plausibili ed alternative a quelle della CRI in merito all'evidenza dei prezzi allineati in sede di gara. Tale documento mira in particolare a dimostrare che l'allineamento può essere compatibile con un equilibrio concorrenziale e con le particolari condizioni strutturali del mercato in esame.
  Nel parere si sostiene innanzitutto che esiste un prezzo focale, indotto dal regolatore, determinabile autonomamente da parte di ciascuna impresa sulla base dello sconto minimo di legge e dei prezzi pubblicati, che costituisce il prezzo base d'asta per tutte le imprese. In secondo luogo si fa presente che nel processo di formazione dell'offerta in sede di gara occorre distinguere due stadi: il primo, nel quale tutte le imprese offrono il prezzo base d'asta (il prezzo focale) sulla base di una razionale ed autonoma valutazione, che non può costituire il risultato di una pratica concordata; il secondo, nel quale le imprese possono offrire ulteriori ribassi, andare al sorteggio o alla ripartizione.
  Posto che l'orizzonte strategico per gli operatori non sarebbe la singola gara (come si sarebbe erroneamente ritenuto nella CRI), ma il complesso delle gare che si svolgono lungo un arco temporale prolungato e che costituiscono un gioco ripetuto con prodotti omogenei per la domanda, nel parere si afferma, sulla base di un modello di interazione strategica, che le imprese selezionano un equilibrio competitivo di lungo periodo coincidente con il livello del prezzo focale, che ha assicurato un profitto superiore a quello di concorrenza perfetta, ma inferiore a quello associabile ad una pratica concordata. In particolare, non vi sarebbe convenienza a praticare prezzi diversi nelle gare, sia superiori che inferiori al prezzo focale, in quanto non vi sarebbe garanzia di vincere se non tramite un accordo sulla ripartizione delle gare basato su una rotazione della partecipazione delle imprese alle gare stesse. Inoltre, l'offerta di prezzi inferiori al prezzo focale e/o concorrenziali sarebbe irrazionale, in quanto, attesa la reazione delle altre imprese nelle gare future, comporterebbe un minor guadagno.
  Gli scostamenti dall'equilibrio non cooperativo che si osservano nel caso di specie sarebbero compatibili con il descritto equilibrio non cooperativo, in quanto sarebbero da attribuire alle varie modalità di aggiudicazione delle gare (prezzo, prezzo/qualità, ripartizione, sorteggio, richieste migliorative) e al fatto che la gestione della gara è affidata agli agenti locali, che in alcuni casi deviano dalle linee-guida aziendali.
  Mediante simulazioni, il parere si propone di dimostrare che il risultato appena menzionato è molto robusto anche in presenza di caratteristiche simili a quelle reali del mercato dei mezzi di contrasto (presenza di centri decisionali decentrati, asimmetrie nella possibilità per le varie imprese di praticare ribassi di prezzo). In particolare, le simulazioni condurrebbero a un'incidenza del numero di gare con ribassi rispetto al prezzo focale approssimativamente simile al peso delle gare aggiudicate a un prezzo inferiore a quello da meccanismo, riscontrato nell'indagine campionaria effettuata dalla Direzione Istruttoria.
  Nycomed ha invece sostenuto di seguire una "trigger strategy", in base alla quale vengono scelte per importanza le gare nelle quali adottare una condotta deviante rispetto al parallelismo che caratterizza il mercato, evitando una sistematica riduzione dei prezzi che determinerebbe una sicura reazione delle imprese concorrenti, e una riduzione dei margini, nonché l'assenza di garanzie in termini di forniture future. A dimostrazione di tale condotta, Nycomed ha prodotto alcune tabelle dalle quali risulta che la maggior parte delle forniture dei prodotti Omnipaque e Imagopaque è effettuata a prezzi inferiori a quelli derivanti dal meccanismo.
  Anche Schering ha rilevato come vi siano esempi di gare "per concentrazione" in cui sono stati applicati sconti molto rilevanti rispetto al prezzo di riferimento, anche superiori al 20%.
  In ogni caso, le imprese hanno sottolineato che le gare rappresenterebbero un parte limitatissima del mercato, e che eventuali fenomeni collusivi in questo ambito sarebbero privi di consistenza.
  Bracco, Nycomed e Schering contestano sia la ricostruzione di alcune gare, sia il contenuto di alcuni report degli informatori medico scientifici, descritti nella Comunicazione delle risultanze istruttorie. Nycomed contesta la sostanziale identità fra i documenti Schering 9 e Nycomed 6, fra i quali evidenzia alcune diversità.
  
  
  3. Altri elementi che dimostrano il grado di concorrenza del mercato
  
  Le imprese individuano quali specifici elementi che dimostrerebbero la concorrenzialità del mercato italiano, l'ingresso di nuove imprese concorrenti, la diminuzione dei prezzi medi in misura pari al 5% nel periodo 1995-1999, l'esistenza di ricavi medi analoghi a quelli dei principali paesi europei, le variazioni di fatturato e di quote di mercato delle singole aziende nel corso degli anni, nonché le innovazioni introdotte da alcune imprese in termini di confezioni e dosaggi. Ad avviso delle parti, le variazioni delle quote di mercato in termini relativi sarebbero assolutamente rilevanti e indicativi della concorrenza presente sul mercato.
  Viene poi fatto presente che dati i rilevanti costi di ricerca, i margini sarebbero molto ridotti e comunque molto inferiori a quelli realizzati dall'industria farmaceutica in altri mercati.
  Relativamente allo scambio di informazioni, si sostiene che il sistema realizzato attraverso Seledati non avrebbe avuto alcun effetto anticoncorrenziale, in quanto effettuato da un soggetto terzo che ha proceduto ad elaborare le informazioni fornendole a ciascuna impresa solo in forma aggregata e dunque in modo compatibile con le regole di concorrenza: tali informazioni hanno infatti permesso a ciascuna impresa di conoscere il proprio posizionamento di mercato. Si sottolinea altresì che il mercato in questione è molto trasparente e fornisce di per sé tutte le informazioni necessarie alle strategie commerciali.
  Le imprese hanno infine contestato che una riduzione della concorrenza possa derivare dagli accordi di licenza incrociati i quali trovano origine in legittime ragioni economiche e non hanno mai influito sul grado di concorrenza nei vari mercati da essi interessati, ma al contrario l'hanno incrementata.
  4. Inesistenza di concertazioni sui prezzi al pubblico
  
  Per quel che attiene alla mancata comunicazione al CIPE dei dati relativi ai fatturati e ai prezzi medi delle varie specialità in tutti i paesi della Comunità Europea, ai fini della determinazione del PME, le società hanno contestato gli assunti della CRI volti a ricondurre tale comportamento ad una condotta collusiva. Tutte le imprese, a questo proposito, hanno ribadito di non aver potuto comunicare tali informazioni in quanto non disponibili, sottolineando altresì che la procedura negoziale che le stesse hanno seguito è prevista dalla stessa delibera CIPE n. 10/98 per i casi in cui non sia possibile calcolare il PME e che nessun rilievo è stato mosso al riguardo dallo stesso CIPE.
  Schering e Nycomed contestano l'analisi effettuata nella Comunicazione delle risultanze istruttorie sul livello del prezzo al pubblico che sarebbe derivato dall'applicazione degli effettivi prezzi medi dei vari paesi europei, rilevando che sarebbe fuorviante e non oggettivo il confronto effettuato fra prezzo ex factory in Italia e prezzi effettivi all'estero; Nycomed non ritiene inoltre che la citata delibera CIPE prevedesse un obbligo di conformarsi ai criteri di calcolo del prezzo ivi previsti.
  La società Farmades asserisce infine di essersi volontariamente sottratta all'applicazione del PME di cui alla delibera CIPE del 1994 in quanto ciò avrebbe comportato un prezzo inferiore rispetto a quello praticato dalla società licenziante negli altri paesi europei e a quello praticato in Italia dalle altre imprese, operando con correttezza e trasparenza.
  
  E. DIRITTO
  
  1. Questioni pregiudiziali e procedimentali
  
  Prima di procedere all'esame dei vari elementi che portano a ritenere l'esistenza della pratica concordata, occorre soffermarsi su due aspetti preliminari sollevate da alcune imprese: 1) la sovrapposizione fra il presente procedimento e quello svolto nei confronti di Farmindustria (I-342), concluso il 7 dicembre 1999; 2) alcune eccezioni procedimentali che vizierebbero il presente procedimento.
  
  1.1. La presunta sovrapposizione con il procedimento I-342 Farmindustria/Codice di autoregolamentazione
  
  In merito alla coincidenza fra il presente procedimento e quello svolto nei confronti di Farmindustria (I-342), si ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti, i due procedimenti siano diversi in ordine ai soggetti coinvolti, all'infrazione contestata e agli stessi fatti oggetto di accertamento.
  Infatti, da un punto di vista soggettivo, va rilevato che il procedimento I/342 ha coinvolto un'associazione di categoria, mentre quello attuale è svolto nei confronti di singole imprese farmaceutiche.
  Quanto all'oggetto dell'accertamento, va osservato che nel procedimento I/342 è stata valutata una norma deontologica sul divieto di sconto superiore al 50%, adottata nel 1995 e rimasta in vigore fino al 1997, mentre nel presente procedimento viene esaminata solo la circolare interpretativa di una norma deontologica, sempre relativa al divieto di sconto superiore al 50%, che stabiliva una specifica regola per determinare i prezzi dei mezzi contrasto, consistente nel prendere come prezzo di riferimento quello risultante dall'applicazione dello sconto del 50% alla specialità con il prezzo al pubblico unitario più basso; sia la norma deontologica sia la circolare interpretativa che ad essa si riferisce sono del 1984 e sono rimaste in vigore fino al 1990.
  Per quanto riguarda infine l'accertamento degli effetti, si fa presente che nel caso I-342 l'analisi è stata compiuta sulle gare in cui si registravano sconti del 50%, mentre nell'attuale procedimento l'analisi è stata svolta con riguardo alle gare che presentavano prezzi allineati a quelli della specialità con prezzo al pubblico più basso, ossia a gare nell'ambito delle quali, per il funzionamento del meccanismo sopradescritto, si sono registrati sconti superiori al 50% per tutti i prodotti meno uno, quello di riferimento.
  Sulla base di questi elementi si ritiene dunque che non vi sia alcuna coincidenza fra i due procedimenti. In tal senso, peraltro, si è espressa anche Schering, ritenendo che il richiamo alla circolare Farmindustria del 1984 non sarebbe pertinente, in quanto la stessa si riferisce a periodi nei quali i prezzi erano calcolati in modo diverso e che essa non può essere utilizzata al fine di determinare il prezzo derivante dal meccanismo; infine, la stessa Bracco in sede di audizione finale ha escluso l'esistenza di una violazione del principio del ne bis in idem sul terreno formale, sottolineando solo l'interferenza tra l'oggetto dei due procedimenti.
  
  1.2. Questioni procedimentali (accesso atti, richieste informazioni, indagine di mercato)
  
  Le imprese parti del procedimento hanno avanzato alcune eccezioni sulla regolarità dell'istruttoria, alle quali si replica sinteticamente.
  Con riferimento alla lesione dei diritti di difesa per il mancato accesso, totale o parziale, ad alcuni documenti istruttori, si rileva che tali documenti (o parti di essi) contengono informazioni relative a segreti commerciali e industriali per i quali le imprese interessate hanno formulato richiesta di riservatezza, che non sono stati utilizzati per formulare addebiti nei confronti delle parti del procedimento.
  Quanto all'indagine riguardante gli acquisti delle Aziende Sanitarie effettuata nel corso dell'istruttoria, sono state contestate sia le modalità di raccolta dei dati (in particolare la predisposizione delle domande del formulario) sia le analisi effettuate, con specifico riferimento alla genericità dei risultati ottenuti e all'impossibilità di verificarli.
  In merito al primo aspetto, si osserva che il formulario inviato alle Aziende Sanitarie riguardava informazioni relative alla condotta tenuta dalle stesse nell'ambito degli acquisti di mezzi di contrasto, ritenute essenziali per verificare l'esistenza dell'infrazione oggetto di istruttoria.
  Con riferimento invece all'analisi sulle gare effettuate nel corso di istruttoria, si evidenzia che tutte le risposte delle Aziende Sanitarie sono state rese pienamente accessibili alle parti, mentre le modalità seguite per elaborare le risposte sono state illustrate sia nella comunicazione delle risultanze istruttorie che nel presente provvedimento (cfr.sez. C.3.).
  In particolare, con specifico riferimento alla gare selezionate ai fini di una puntuale analisi della condotta delle imprese (cfr. sez.C.3.3), il criterio seguito è stato quello oggettivo relativo alla completezza delle risposte fornite, che permetteva di effettuare un'analisi particolareggiata; dal momento, peraltro, che ogni gara esaminata rappresenta un significativo ambito di confronto fra imprese concorrenti, l'analisi che è stata effettuata e che ha riguardato un numero significativo di gare (41), è in grado di fornire un'attendibile evidenza degli effetti delle condotte delle imprese sul mercato.
  
  
  2. Il mercato rilevante
  
  Nell'ambito dei prodotti farmaceutici, il criterio normalmente seguito per la definizione del mercato rilevante adottato dall'Autorità e dalla Commissione UE consiste nel riferimento alle classi terapeutiche, ovvero all'azione chimica e allo scopo terapeutico del prodotto. L'individuazione di tali classi viene realizzata facendo ricorso all'Anatomical Therapeutic Classification (ATC). L'ATC è un sistema di classificazione dei farmaci, a cura del Nordic Council on Medicines di Uppsala, adottato dall'Organizzazione Mondiale della Sanità (WHO Collaborating Centre for International Drug Monitoring).
  Tale sistema divide i farmaci in base a una classificazione di tipo alfa-numerico, individuando cinque livelli gerarchici. Il primo e il secondo gruppo identificano rispettivamente l'apparato o il sistema a cui il farmaco è destinato (sistema nervoso, sistema respiratorio, sistema cardiaco, ecc.) e la tipologia di farmaco (anestetici, antiasmatici, vasodilatatori periferici, ecc.). Tali livelli non risultano essere sufficienti a individuare prodotti sostituti dal lato della domanda: il primo, in quanto individua solo la parte anatomica per cui il farmaco viene impiegato; il secondo, in quanto identifica farmaci aventi effetti terapeutici diversi e impiegati per patologie differenti.
  E' invece il sottogruppo terapeutico, quello definito dal terzo livello del codice ATC, che può essere normalmente utilizzato per la definizione del mercato del prodotto. Tale livello, infatti, individua in linea di massima classi di medicinali aventi le stesse proprietà terapeutiche e quindi prodotti sostituti in quanto utilizzabili per la cura della stessa patologia.
  In alcuni casi, come quello di specie, è necessario scendere al quarto livello ATC, sottogruppo chimico/terapeutico, che suddivide i prodotti in relazione a loro specifiche ed ulteriori caratteristiche chimiche.
  I farmaci oggetto di istruttoria sono infatti specialità medicinali utilizzate per esami diagnostici, che rientrano nella classe ATC-terzo livello (V08A) definita "mezzi di contrasto radiologici iodati". Nell'ambito di tale classificazione sono compresi sia i "mezzi di contrasto radiologici idrosolubili, nefrotropici, ad alta osmolarità" (c.d. mezzi di contrasto ionici-ATC quarto livello V08AA), sia i "mezzi di contrasto radiologici idrosolubili, nefrotropici, a bassa osmolarità" (c.d. mezzi di contrasto non ionici-ATC quarto livello V08AB).
  Si tratta di due tipologie di farmaci destinate alla realizzazione di indagini diagnostiche radiologiche. I secondi sono farmaci contenenti principi attivi di "nuova generazione", con un'ampia gamma di utilizzi nell'ambito degli esami per imaging a raggi x -in particolari urografie, angiografie e tomografie assiali computerizzate (TAC)-, mentre i mezzi di contrasto "ionici" sono meno recenti, con impieghi limitati a specifiche tipologie di esami e con prezzi molto inferiori rispetto a quelli non ionici.
  Occorre inoltre osservare che quasi tutte le specialità appartenenti alla classe ATC V08AB sono mezzi di contrasto non ionici, con la sola eccezione dell'Hexabrix, specialità ionica a bassa osmolarità. In relazione alle sue caratteristiche, quest'ultima rappresenta tuttavia un prodotto di nicchia destinato a specifici utilizzi (audizione di Farmades) che si differenzia pertanto dagli altri mezzi di contrasto non ionici. Il mercato rilevante nel caso di specie va conseguentemente individuato in quello dei mezzi di contrasto non ionici appartenenti alla classe ATC V08AB.
  Le risultanze dell'istruttoria confermano che i diversi mezzi di contrasto non ionici commercializzati dalle imprese parti dell'istruttoria risultano fra loro sostituibili, in quanto prodotti destinati alle medesime funzioni d'uso e che non presentano differenze sostanziali negli utilizzi o in relazione ad altre loro specifiche caratteristiche.
  Sebbene ciascun prodotto sia composto da un principio attivo diverso e tra un prodotto e l'altro siano presenti alcune differenze in relazione ai diversi parametri chimico-fisici (osmolarità, idrofilia, viscosità e solubilità), all'interno dell'insieme di prodotti considerati non sussistono sostanziali differenze dal punto di vista contrastografico e dal punto di vista farmacocinetico generale (audizione SIRM). Anche il confronto fra le indicazioni registrate in Italia e negli Stati Uniti mette in evidenza una sostanziale copertura delle indicazioni d'uso più comuni da parte di tutte le sostanze (risposta SIFO e Farmades).
  Dal punto di vista della tollerabilità dei prodotti non esistono elementi che possano rendere preferibile una sostanza rispetto all'altra (SIFO). Le differenze che si registrano si riferiscono soltanto alle reazioni avverse anafilattoidi, le quali dipendono dalla formula di ciascun prodotto e sono simili alle reazioni allergiche e, come tali, non sono prevedibili e/o rilevabili dal punto di vista scientifico (audizione SIRM). Non vi sono differenze invece per le reazioni chemiotossiche, che dipendono dalla dose iniettata e che sono sostanzialmente ascrivibili a preesistenti stati patologici del paziente.
  Le reazioni avverse sono, in ogni caso, eventi talmente rari rispetto ai quali le eventuali differenze risultanti dall'uso dei diversi mezzi di contrasto non appaiono assumere rilevanza statistica (cfr. sez. C.1.1. studio sulle reazioni avverse da mezzi di contrasto iodati predisposto dalla SIRM congiuntamente alla SIAARTI, nel gennaio 2000).
  In aggiunta a quanto fin qui osservato in relazione allecaratteristiche farmacologiche dei prodotti, indicazioni concordanti circa la sostituibilità fra i diversi mezzi di contrasto si ricavano sia dalla condotta delle Aziende Sanitarie acquirenti che dalle strategie commerciali delle imprese offerenti. In particolare, le risultanze istruttorie hanno evidenziato i seguenti elementi:
  1) l'esistenza di numerose Aziende Sanitarie che hanno effettuato delle procedure di gara per acquistare tali prodotti, procedure nelle quali l'offerta economica rappresenta il parametro di aggiudicazione esclusivo o prevalente; le gare, che costituiscono una quota significativa della domanda di tali prodotti, rappresentano un indice significativo circa la sostituibilità dal punto di vista della domanda, come confermato anche da Bracco sia nel parere tecnico dalla stessa presentato che in sede di audizione finale;
  2) un certo numero di aziende che, nell'ambito dell'indagine effettuata presso il campione di Asl, ha espressamente evidenziato la sostituibilità fra i prodotti;
  3) la partecipazione di tutte le imprese fornitrici alle procedure di gara;
  4) la presentazione di offerte che ha portato ad un allineamento di prezzo da parte di tutte le imprese, circostanza che conferma come dal loro punto di vista i prodotti sono ritenuti pienamente sostituibili;
  5) la facilità con la quale Schering è riuscita a spostare dal 1992 al 1994 la domanda dei mezzi di contrasto da essa soddisfatta dal prodotto Omnipaque ad Ultravist, ciò che ha poi portato all'anticipata conclusione di un contratto di licenza con Nycomed;
  6) l'affermazione della società EG, impresa che si accinge ad entrare in questo mercato, secondo la quale "dal lato della domanda vi è piena sostituibilità dal punto di vista farmacologico fra tutti i mezzi di contrasto offerti sul mercato dalle imprese Bracco, Schering, Farmades, Byk Gulden e Nycomed" (verbale di ispezione presso EG, del 21 marzo 2000);
  7) l'evidenza che tutte le imprese fornitrici di mezzi di contrasto hanno seguito precise strategie volte a differenziare i prodotti attraverso significativi investimenti di marketing presso le Aziende Sanitarie e i medici radiologi, e dunque indicano che tale differenziazione sia stata artificialmente indotta dalle medesime; tale conclusione è confermata dal documento Bracco 57J, relativo ad una riunione Marketing Strategico Mezzi di Contrasto della medesima società dell'aprile 1989 (nella quale si discuteva dell'ingresso sul mercato di altri MDC non ionici, effettivamente entrati sul mercato e oggetto della presente istruttoria), durante la quale il direttore commerciale della Bracco evidenziava che la strategia commerciale "si baserà soprattutto su leve di marketing, poiché la differenziazione scientifica dei prodotti è praticamente impossibile".
  Tali elementi forniscono indicazioni significative e puntuali circa l'esistenza di una relazione di sostituibilità fra i diversi prodotti.
  Alla luce di tali molteplici evidenze non si ritiene che conduca a valutazioni di segno diverso la circostanza che, nell'ambito dell'indagine effettuata presso il campione di ASL e Aziende Ospedaliere, numerose aziende abbiano rilevato l'assenza di una relazione di sostituibilità fra i diversi prodotti.
  A questo proposito si osserva, in primo luogo, che le relazioni fornite dai medici radiologi non esprimono una valutazione di assoluta insostituibilità tra un prodotto e l'altro, limitandosi a rilevare la presenza di differenze negli usi di ciascun mezzo di contrasto in relazione a ciascun tipo di esame diagnostico o branca diagnostica (angiografia, urografia, TC spirale ecc.), a ciascuna patologia e gruppi di pazienti e che nella valutazione delle numerose variabili che devono essere tenute presenti per ciascun esame la scelta deve essere effettuata dal medico radiologo, sulla base della sua esperienza medica, secondo scienza e coscienza.
  Solo alcune risposte indicano specificamente alcuni esami per i quali i singoli prodotti sarebbero insostituibili, riconoscendo tuttavia come per altri esami sussista una possibilità di sostituzione (sostituibilità parziale).
  Pertanto la valutazione complessiva delle risposte fornite dai medici radiologi non contraddice, ma anzi conferma quanto già desumibile dalle altre risultanze istruttorie precedentemente indicate, ovvero l'effettiva esistenza di un grado di sostituibilità tra i prodotti considerati, che appare sufficiente ad identificare un mercato rilevante nell'ambito del quale le imprese sono in concorrenza tra loro.
  A tale riguardo, si osserva che l'Autorità non intende sindacare il giudizio medico circa l'efficacia dei diversi prodotti, quanto soltanto verificare se fra tali prodotti sussiste un sufficiente grado di sostituibilità in base al quale procedere ad individuare un mercato rilevante quale ambito nel quale le imprese sono in concorrenza fra loro e ove sia possibile apprezzare l'impatto di alcune loro condotte.
  Ciò premesso, si osserva che, anche assumendo la più restrittiva delle ipotesi e dunque ritenendo che vi siano alcune differenze nelle caratteristiche dei prodotti che li rendano preferibili o non sostituibili per alcuni specifici esami e vi siano pertanto acquirenti caratterizzati da preferenze rigide per uno specifico prodotto, ciò di per sé non appare sufficiente a individuare mercati rilevanti distinti quando, come nel caso di specie, risulta che vi sono amplissime aree di sovrapposizione con riferimento a gran parte degli impieghi previsti per i singoli prodotti, che vincolano il comportamento di tutte le imprese (c.d. catene di sostituzione). Ciò trova conferma nel livello comune dei prezzi di offerta, dal momento che anche nell'ambito delle trattative esclusive si registra sempre lo stesso prezzo per tutti i prodotti.
  Inoltre, in base alla presenza di funzioni d'uso comuni e alla identità di prezzo, si ritiene che anche il prodotto Visipaque di Nycomed, sebbene abbia una composizione chimica differente rispetto agli altri mezzi di contrasto non ionici, faccia parte dello stesso mercato rilevante.
  Quanto alle differenze evidenziate con riferimento alle reazioni avverse, si ribadisce che tutti i prodotti hanno una bassissima chemiotossicità e presentano raramente episodi di reazioni anafilattoidi le quali peraltro non sono prevedibili, in quanto assimilabili alle reazioni allergiche e derivanti dalla specifica composizione chimica di ciascun principio attivo.
  Dal punto di vista geografico, il mercato rilevante appare di dimensione nazionale. Più precisamente, due sono i fattori che portano a "segmentare" il mercato geografico a livello nazionale: le politiche sanitarie dei singoli paesi (per tali intendendosi, ad esempio, la regolamentazione dei prezzi, delle modalità di rimborso, della classificazione dei medicinali, dei canali distributivi ecc.) e i regimi di accesso (ovvero i regimi di brevettazione e di autorizzazione all'immissione in commercio).
  Vi è anche da aggiungere che le abitudini di consumo contraddistinguono e differenziano ciascun paese, ciò che rafforza ulteriormente la definizione di mercato geografico sopra individuata.
  
  
  3. L'intesa ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 287/90
  
  Gli elementi emersi e i documenti acquisiti nel corso dell'istruttoria, descritti nella sezione C, dimostrano che BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa hanno posto in essere una pratica concordata, in violazione dell'articolo 2 della legge n. 287/90, che si è manifestata attraverso una pluralità di condotte, le quali, in ragione dei profili di connessione e di complementarietà che le caratterizzano, appaiono riconducibili ad un unitario disegno di alterazione delle dinamiche concorrenziali del mercato dei mezzi di contrasto non ionici. Tale pratica concordata ha avuto ad oggetto la definizione di un generale sistema di prezzi comuni di offerta, la definizione di altre strategie finalizzate all'alterazione delle gare, quali, ad esempio, la ripartizione dei lotti, e l'individuazione concertata delle imprese destinate a presentare offerte nelle singole gare, nonché altre forme di cooperazione, consistenti, tra l'altro, nel coordinamento dell'attività informativo promozionale e nell'attuazione di un sistematico scambio di informazioni sui quantitativi di vendita.
  Obiettivo comune di tali condotte è stato quello di eliminare ogni possibile spazio di confronto concorrenziale tra le imprese sul mercato considerato. In questa prospettiva, il ricorso congiunto alla spartizione delle forniture e alla fissazione di un comune livello di prezzo appaiono finalizzate ad impedire che le Aziende sanitarie e ospedaliere possano scegliere il prodotto da acquistare sulla base di un confronto di prezzo tra offerte concorrenti. In questo modo, le parti hanno potuto alterare l'intero meccanismo di acquisto dei mezzi di contrasto.
  Le restanti attività di coordinamento sono servite a garantire il controllo reciproco dell'attività di ciascuna impresa allo scopo di eliminare ogni ulteriore incertezza sulla posizione di mercato di ciascuna di esse e sulle iniziative promozionali.
  Una pratica concordata, come ha ripetutamente sottolineato la Corte di Giustizia consiste in "una forma di coordinamento dell'attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza" Corte di Giustizia, caso C-48/69 (ICI/Commissione), del 14 luglio 1972, in Racc., 1972, p. 619.
  La nozione di pratica concordata elaborata dalla Corte di Giustizia fa riferimento al principio stabilito dalle regole di concorrenza secondo il quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Nell'individuare il contenuto minimo di concertazione, la Corte di Giustizia ha infatti ricompreso tutte quelle condotte che dimostrino che le imprese non si comportano in modo indipendente ed autonomo sul mercato concertandosi in modo anticoncorrenziale. In particolare, le imprese non devono sostituire ai rischi della concorrenza una cooperazione fra loro mediante "contatti diretti o indiretti aventi lo scopo di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato" (Corte di Giustizia, cause riunite C-40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, del 16 dicembre 1975, in Racc., 1975, p. 1465). E' dunque sufficiente che le imprese pongano in essere o aderiscano consapevolmente a meccanismi collusivi che incoraggiano o agevolano il coordinamento del loro comportamento commerciale.
  Quanto alla dimostrazione dell'esistenza di una pratica concordata essa si può "[...] desumere dal coordinamento che si concreta nella condotta dei partecipanti" (Corte di Giustizia, ICI/Commissione, cit.). In particolare, la prova di tale alterazione concorrenziale si può desumere sia da documenti formali che provino direttamente la concertazione fra i produttori interessati, sia da comportamenti che "[...] costituiscano un complesso di indizi seri, precisi e concordanti di una previa concertazione" (Corte di Giustizia, cause riunite C-89/85 e altre, Ahlstroem Osakeyhtioe e altri/Commissione, sentenza del 31 marzo 1993, in Racc. 1993, p. I-1583, punto 70).
  Tale orientamento è stato confermato anche dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1792/96 del 30 dicembre 1996, e dal TAR Lazio con sentenza n. 873/99 del 15 aprile 1999. In particolare, il TAR Lazio ha precisato che non è necessario che tali elementi singolarmente considerati assurgano a prova della concertazione, ma è sufficiente che essi, congiuntamente considerati costituiscano indizi seri, precisi e concordanti della deviazione dalla fisiologica condizione del mercato considerato.
  In particolare, quando si registra un andamento parallelo dei prezzi sul mercato è necessario dimostrare che vi siano indizi gravi, precisi e concordanti che dimostrino che la concertazione appare l'unica spiegazione possibile del suddetto parallelismo (Corte di Giustizia, cause riunite C-89/85 e altre, Ahlstroem Osakeyhtioe e altri/Commissione, sentenza del 31 marzo 1993, in Racc. 1993, p. I-1583, punto 70). La presenza di comportamenti paralleli delle imprese sul mercato non può essere infatti ritenuta sufficiente manifestazione di una pratica concordata in quanto alle imprese non è vietato di adeguarsi al comportamento dei loro concorrenti, fino a che tale adattamento sia il frutto di una loro scelta autonoma e non indotta dalla artificiale conoscenza dell'assetto produttivo e commerciale dei concorrenti che ne consenta di prevedere i comportamenti (Corte di Giustizia, cause riunite C-40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, del 16 dicembre 1975, in Racc., 1975, p. 1465; cause riunite C-89, 104, 114, 116-7, 125 e 129/85, Ahlstrom Osakeyhtio e a./Commissione, del 31 marzo 1993, in Racc., 1993, I, 1307).
  A questo riguardo, nella citata sentenza. n. 873/99, il TAR ha precisato che "il parallelismo di comportamento che fisiologicamente discende dalla natura oligopolistica di un mercato, non può essere considerato comunque, una verità incontrovertibile e non diversamente spiegabile, alla luce delle norme sulla libera concorrenza nello stesso, poiché detto parallelismo può, invece, sempre nel mercato oligopolistico, essere conseguenza anche (e prevalentemente) dello scambio di documenti e di informazioni strategiche [...] con la conseguenza che, in tal caso, il mero parallelismo di comportamento assume i contorni illeciti della concertazione che diviene di quel parallelismo la sola spiegazione plausibile. Si ha, allora, vulnerazione dello scopo delle norme antitrust [...] la quale si rende palese allorquando [...] si abbiano riscontri sufficienti che l'allineamento dei prezzi ai rivenditori e la definizione di tutte le altre condizioni contrattuali sono spiegabili, soltanto con riferimento ai concreti comportamenti collusivi posti in essere dalle imprese".
  Anche con riferimento alla condotta tenuta dalle imprese nell'ambito di gare, è necessario verificare l'esistenza di comportamenti anomali o di evidenze documentali, che permettano di ritenere che il risultato delle gare stesse non costituisca il frutto di un confronto concorrenziale sul mercato. Il Tribunale di Primo Grado CE ha affermato al riguardo che "è in contrasto con l'articolo 85, n. 1, del Trattato il fatto che le imprese si concertino sul modo in cui intendono rispondere ad un bando di gara, anche quando esso contiene condizioni poco ragionevoli. Infatti spetta a ciascuna impresa determinare autonomamente cosa ritenga ragionevole e trarne le conseguenze per la propria condotta" (Sentenza 21 febbraio 1995, causa T-29/92, SPO).
  Nel caso di specie, l'esistenza dell'articolata pratica concordata posta in essere dalle imprese trova evidenza sia in copiose risultanze documentali, sia nell'analisi economica delle condotte tenute dalle parti.
  Di seguito sono esaminati i vari comportamenti attraverso i quali si è manifestata la pratica concordata fra BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa, indicando per ciascuno di essi gli elementi che rilevano ai fini della dimostrazione dell'esistenza della concertazione, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della l. n. 287/90.
  
  3.1. La concertazione per la fissazione di prezzi identici di offerta
  
  Le evidenze raccolte dimostrano un generale allineamento dei prezzi offerti dalle imprese concorrenti nelle forniture dei rispettivi mezzi di contrasto non ionici. Tale allineamento si registra, in particolare, per le confezioni equivalenti in termini di concentrazione di iodio e di volume (esempio: concentrazione 300, volume 100ml).
  Dall'indagine di mercato svolta presso diverse Aziende Sanitarie risultano applicati in modo pressoché costante identici livelli dei prezzi da parte di tutte le imprese per ciascuna confezione (individuata sulla base della concentrazione di iodio e del volume del prodotto) nell'ambito di uno stesso anno solare, con leggere variazioni nel livello dei prezzi fra i diversi anni considerati (1995-1999).
  Tale identico livello dei prezzi risulta applicato sia in molte procedure nelle quali le imprese vengono messe direttamente a confronto (gare), sia in quasi tutte le procedure nelle quali sono predefiniti gli acquisti di uno specifico prodotto individuandolo in base alla sua particolare composizione-principio attivo (trattative esclusive).
  Tali prezzi risultano inoltre essere espressamente indicati nei listini di ciascuna impresa fornitrice, nonché in numerosi documenti acquisiti nelle ispezioni, ove sono definiti come prezzi regolari, standard, minimi o ospedalieri.
  
  a) Natura artificiale del meccanismo seguito
  
  L'identità del livello dei prezzi applicati deriva, come confermato dalle stesse imprese, dall'applicazione di un preciso e predefinito meccanismo da esse conosciuto e volontariamente applicato, basato sul prezzo al pubblico del prodotto con prezzo più basso. Secondo tale meccanismo, l'allineamento dei prezzi avviene al livello del prezzo del prodotto con prezzo al pubblico più basso, dal quale viene dedotto lo sconto del 50% previsto per le forniture ospedaliere dall'articolo 9 del D.L. 264/74, convertito in legge 386/74 In base a tale disposizione le imprese produttrici di farmaci sono tenute a "concedere agli enti ospedalieri ed istituti pubblici di ricovero e cura lo sconto non inferiore al 50% sul prezzo di vendita al pubblico delle specialità medicinali, ad eccezione degli emoderivati e degli altri preparati comunque di origine umana". Tale disposizione è stata confermata dall'art. 8, comma 2, della l. 724/1994, e dall'art. 3, comma 128, della l. 549/95.. Ciò comporta che, per poter mantenere l'allineamento, devono essere applicati sconti superiori al 50% per tutti prodotti, escluso quello con prezzo al pubblico più basso.
  Il meccanismo, al quale tutte le imprese hanno consapevolmente aderito, risulta essere stato, in passato, precisamente definito in ambito associativo. Esso viene infatti descritto in una nota interpretativa del 1984 predisposta da Farmindustria, in relazione ad una norma deontologica dalla stessa adottata in merito al livello di sconto che doveva essere applicato dalle imprese associate. Tale nota risulta essere stata predisposta e discussa dalle imprese associate proprio in relazione alla specifica fattispecie costituita dall'applicazione della norma deontologica alle specialità ad uso diagnostico e con la partecipazione dei rappresentanti di alcune delle imprese parti della presente istruttoria (Bracco e Schering) (cfr. Sez. C.2.1.).
  Sebbene tale nota risalga al 1984 e si riferisca ad una norma deontologica non più in vigore, la sua esatta identità con il meccanismo che tutte le imprese parti dell'istruttoria hanno applicato negli anni 1995-1999 indica che tale meccanismo non è il risultato di uno spontaneo confronto concorrenziale sul mercato, ma il frutto di una concertazione proseguita nel corso del tempo.
  A tale riguardo, si fa presente che la società Bracco ha espressamente ammesso di aver continuato a seguire tale regola per definire i propri prezzi di offerta, spiegando che l'allineamento era sostanzialmente imposto da una precisa regola deontologica stabilita da Farmindustria, che non poteva essere trascurata da ciascuna impresa farmaceutica (pag. 13-14 e 33-34 della memoria finale). Anche Nycomed, nel sostenere l'identità d'oggetto fra la presente istruttoria e il procedimento I-342, riconosce implicitamente la rilevanza di tale regola deontologica ai fini della condotta da essa adottata in questo mercato.
  Quanto precede dimostra che il meccanismo seguito da tutte le imprese per definire i propri prezzi di offerta non era naturale e spontaneo, bensì artificialmente definito per individuare un comune livello di prezzi di riferimento e che, pertanto, l'applicazione volontaria di tale "regola" da parte di ciascuna impresa è riconducibile a una concertazione tra imprese concorrenti volta ad evitare un confronto concorrenziale sul prezzo, rilevante ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. 287/90.
  Anche a prescindere dal fatto che il meccanismo di prezzo seguito sia stato oggetto di una precedente ed esplicita definizione contenuta nella citata nota interpretativa di Farmindustria, si osserva che lo stesso non potrebbe comunque essere il frutto di una scelta razionale derivante dal confronto e dall'adeguamento alle strategie dei rispettivi concorrenti. Infatti, prendere come punto di riferimento il prezzo al pubblico del prodotto con il prezzo più basso, anche assumendo che questo sia noto e conoscibile da parte di tutte le imprese, non rappresenta, da un punto di vista economico, un adeguamento spontaneo alla condotta dei concorrenti. Non vi è, invero, nessun elemento di certezza che tale prezzo di riferimento sia o possa essere il prezzo di mercato, potendo l'impresa titolare del prodotto con prezzo al publico più basso applicare uno sconto superiore al minimo previsto dalla legge, così come è possibile che le altre imprese applichino a loro volta uno sconto superiore a quello individuato dal meccanismo. Il prezzo scaturente dal meccanismo non rappresenta, in altri termini, il prezzo risultante dal confronto e dall'osservazione delle offerte delle imprese concorrenti, ma solo un punto di riferimento esogeno individuato sulla base di parametri noti in relazione al contesto normativo e regolamentare di tale settore.
  D'altro canto, è rilevante osservare che i prezzi di offerta derivanti dal meccanismo sono espressamente indicati nei listini di tutte le imprese farmaceutiche, ed assumono una precisa e generale indicazione sul livello di prezzi che tale impresa intende applicare per le forniture ospedaliere. Ciò dimostra che ciascuna impresa doveva avere sufficienti elementi di certezza ex ante sul fatto che anche le altre imprese concorrenti si sarebbero adeguate al medesimo criterio.
  Vi sono inoltre alcuni elementi documentali che, sebbene precedenti al periodo considerato dalla presente istruttoria, dimostrano come l'omogeneità dei livelli di prezzo non dipenda da un allineamento spontaneo ai prezzi offerti dai concorrenti, ma da una concertazione (cfr. sez. C.2.2). Il documento Bracco 5J, ad esempio, che si riferisce a due incontri fra Bracco e Schering di ottobre/novembre 1990, indica che l'allineamento dei prezzi di offerta in questo mercato deriva da una precisa concertazione in proposito fra le imprese.
  Tale documento, infatti, riporta non soltanto la discussione relativa al prezzo di un prodotto ionico (punto 2 dello stesso documento), come sostiene Bracco nella sua memoria, ma anche quella relativa alle "azioni commerciali" delle due imprese (punto 3 del documento), per le quali si rileva che "recenti azioni commerciali più o meno mascherate e condotte da entrambe le Società, hanno portato a riformulare l'accordo di non belligeranza e la volontà di non praticare sconti se non indispensabili e comunque concordati. Eventuali presunte deroghe a questo accordo porteranno ad un immediato contatto per una verifica chiarificatrice tra le Aziende" (neretto aggiunto).
  
  b) La definizione del prezzo grammo iodio
  
  La natura artificiale e concertata dell'allineamento dei prezzi offerti emerge altresì dall'evidenza che, come si è accennato nella sez. C.2.1., il meccanismo seguito dalle imprese per definire i prezzi di offerta non prende sempre e soltanto a riferimento il prezzo al pubblico degli altri prodotti con identica concentrazione e dosaggio, ma si basa anche sull'individuazione di un comune prezzo grammo iodio che non sempre deriva dal prezzo al pubblico del prodotto con prezzo più basso.
  Presso Schering (documento 9), Nycomed (documento 6) e Bracco (documento 65J) sono stati acquisiti articolati prospetti contenenti, oltre ai prezzi minimi di offerta per tutti i mezzi di contrasto presenti sul mercato, anche i prezzi di offerta di tutti i prodotti delle imprese concorrenti che, per concentrazione di iodio e/o dosaggio di prodotto, sono diversi da quelli offerti da ciascuna delle tre imprese. Si tratta di circa 80 classi di prodotti, intendendosi per tali classi l'insieme dei prodotti con identica combinazione di concentrazione di iodio (da 150 a 400) e volume di prodotto (da 10 ml a 1000 ml).
  In particolare, risulta che i prezzi minimi dei prodotti indicati in tali prospetti non sono sempre individuati sulla base del prezzo del prodotto concorrente con prezzo al pubblico più basso, ma anche in funzione della individuazione di un comune prezzo grammo/iodio, alcune volte derivante dal prezzo di uno dei prodotti con la stessa concentrazione di iodio, altre volte non correlato al prezzo di alcun prodotto (cfr. Sez. C.2.1); in entrambe queste ipotesi non è spiegabile perché tale valore diventi quello di riferimento per molte o per tutte le classi di prodotti aventi la stessa concentrazione di iodio.
  In sostanza, quando non deriva dal prezzo del prodotto con prezzo al pubblico più basso avente identica concentrazione di iodio e stesso volume, il prezzo grammo/iodio non rappresenta un criterio desumibile dalle informazioni presenti sul mercato e dunque non risulta altrimenti spiegabile se non come il risultato di una precisa ed espressa concertazione fra tutte le imprese per definire identici prezzi di offerta per i vari prodotti, in violazione dell'articolo 2, comma 1, l. 287/90.
  Tale conclusione è ulteriormente avvalorata dalla considerazione che i prospetti acquisiti presso Schering e Nycomed risultano avere un contenuto sostanzialmente identico Fra le due tabelle vi sono soltanto alcune differenze di carattere prevalentemente formale, mentre sono identiche le indicazioni sui prezzi di offerta. ; il prospetto acquisito presso Schering risulta inoltre una veste grafica diversa da quella degli altri documenti Schering e del tutto corrispondete a quella dei documenti acquisiti presso Bracco.
  La natura concertata derivante dall'utilizzo del criterio del prezzo grammo/iodio risulta anche da altri documenti. In particolare, il documento Bracco 43 J, una comunicazione interna sui nuovi prezzi "minimi" di cessione di alcuni prodotti Bracco, rappresenta in modo evidente il passaggio dal criterio del prezzo al pubblico più basso a quello del comune prezzo grammo iodio avvenuta nel marzo 1997, con decorrenza 2 aprile (cfr. Sez. C.2.1.); corrispondenza di tale variazione si trova inoltre nel listino di Schering in vigore dal 1° aprile 1997(documento Schering 12).
  Anche tali variazioni dei prezzi minimi di offerta, derivanti dalla modifica del criterio comune adottato per definire i prezzi di offerta, non possono che rappresentare l'effetto di una concertazione fra imprese concorrenti.
  
  c) Altri elementi di anomalia nella condotta delle imprese
  
  Anche l'analisi delle condotte delle imprese presenta alcuni aspetti anomali che appaiono spiegabili soltanto in base ad una concertazione tra le stesse.
  Si osserva, in primo luogo, che, per quanto riguarda le forniture effettuate nell'ambito delle gare, ovvero in un contesto in cui le offerte delle imprese partecipanti vengono espressamente considerate sostituibili e conseguentemente poste a confronto, non appare razionale la strategia di ciascuna impresa di offrire un prezzo derivante dall'applicazione del sopradescritto meccanismo, in quanto è presumibile che tale offerta non risulterà inferiore a quella delle imprese concorrenti e pertanto non assicurerà alcuna possibilità di aggiudicarsi la relativa fornitura.
  Tenendo conto dell'entità rilevante delle forniture generalmente oggetto di gara e della cadenza non frequente delle stesse (spesso con durata pluriennale), ciascuna impresa avrebbe infatti l'interesse a offrire un prezzo che le assicuri la possibilità di aggiudicazione della fornitura e non invece un prezzo che, per definizione, esclude tale possibilità.
  In questa prospettiva, la presentazione di offerte identiche a quelle delle imprese concorrenti, non può essere il frutto di uno spontaneo parallelismo derivante da comportamenti autonomamente definiti da ciascuna impresa, ma solo il risultato di una condotta concordata fra imprese concorrenti in base alla quale vi è la certezza che anche le altre imprese offrano prezzi identici o che vi siano altre forme di ripartizione della fornitura che permettano di alterare ed annullare i meccanismi di gara.
  Non può essere invece accolta la ricostruzione avanzata da Bracco, secondo cui vi sarebbero due diversi stadi nel processo di formazione dell'offerta: il primo nel quale tutte le imprese offrono lo stesso prezzo base d'asta, il secondo nel quale le imprese possono offrire ulteriori ribassi, andare al sorteggio o alla ripartizione. Tale giustificazione non risulta plausibile, sia sotto un profilo logico-razionale sia in considerazione delle evidenze raccolte, non essendovi alcun motivo in ragione del quale le imprese non potrebbero differenziare le offerte già nella prima fase.
  Anche per ciò che riguarda le forniture risultanti da trattative esclusive, l'applicazione costante da parte di ciascuna impresa del prezzo derivante dal meccanismo sopradescritto non appare una condotta normale, bensì connotata da un'anomalia, ovvero dal fatto che in tali occasioni ciascuna impresa, pur essendo l'unica offerente della specialità/principio attivo espressamente richiesto dalla ASL o Azienda Ospedaliera, non offre un prezzo diverso da quello del meccanismo, che risulta dall'applicazione alla specialità con prezzo al pubblico più basso dello sconto minimo previsto dalla legge.
  Tale strategia sembra trovare, sulla base delle informazioni raccolte in sede istruttoria (memoria Schering), la propria spiegazione nell'esigenza di evitare che a fronte delle differenze di prezzo esistenti fra i diversi prodotti offerti nell'ambito di una pluralità di trattative esclusive (normalmente più lotti di una medesima gara) le Aziende sanitarie siano spinte ad acquistare maggiori quantità di quello con prezzo più basso.
  Tale giustificazione dimostra, in primo luogo, che anche ove le Aziende Sanitarie procedano ad effettuare i propri acquisti mediante trattative esclusive vi sia un'importante possibilità di confronto concorrenziale sul prezzo fra le imprese fornitrici.
  In secondo luogo, l'offerta di prezzi corrispondenti al meccanismo e allineati a quelli dei concorrenti anche nell'ambito delle trattative esclusive, in cui l'impresa sarebbe teoricamente libera, nel rispetto della regolamentazione di settore, di proporre qualunque prezzo superiore o inferiore, non può spiegarsi altrimenti che come una manifestazione della stessa pratica concordata per l'applicazione del sopradescritto meccanismo al fine della definizione di identici prezzi di offerta, che trova esecuzione nell'intera strategia di prezzo dell'impresa e che, come tale, va al di là della singola trattativa.
  In altri termini, anche la presentazione di offerte identiche da parte delle diverse imprese nell'ambito di tali specifiche procedure di acquisto adottate dalle Aziende Sanitarie non appare riconducibile a una strategia autonoma ed indipendente di ciascuna impresa, ma spiegabile solo in base all'adesione ad una pratica concordata alla quale ciascuna impresa ha aderito per evitare un confronto concorrenziale sul prezzo ed alterare le condizioni di concorrenza nel mercato.
  Appaiono infine sintomatici di una concertazione fra imprese concorrenti i numerosi episodi in cui le Aziende Sanitarie hanno esperito senza successo una richiesta o un intervento per ottenere offerte migliorative per le forniture di mezzi di contrasto, nonché quelli in cui le imprese hanno accolto tale richiesta presentandosi nuovamente con offerte allineate (cfr. sez.C.3.2). In particolare, circa il 9% di tutto il campione delle strutture sanitarie contattate ha precisato che almeno in un caso (relativo a gare o trattative) ha richiesto una miglioria a fronte della quale almeno due imprese hanno risposto con una diminuzione di uguale entità rispetto al prezzo proposto inizialmente.
  Tali condotte non appaiono in alcun modo spiegabili con una condotta indipendente ed autonoma di ciascuna impresa, in quanto ciascuna avrebbe avuto interesse ad offrire, nel primo caso, uno sconto aggiuntivo e, nel secondo, a presentare offerte differenziate proprio al fine di ottenere la relativa fornitura.
  Anche i sopradescritti elementi di anomalia riscontrabili nelle condotte tenute dalle imprese sul mercato appaiono indicare in modo serio, preciso e concordante l'esistenza di una concertazione fra imprese concorrenti per la definizione in comune dei prezzi di offerta, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. n. 287/90.
  
  d) Assenza di condizioni di mercato che giustificano uno spontaneo allineamento dei prezzi
  
  Ad ulteriore conferma della natura concertata del parallelismo di prezzo deve infine osservarsi che, contrariamente a quanto contestato dalle parti, il mercato rilevante non presenta quelle condizioni strutturali che sono essenziali per giustificare un parallelismo spontaneo.
  Infatti, nel mercato considerato non vi è una perfetta conoscenza della domanda in termini di quantità, dal momento che le Aziende Sanitarie Locali e le Aziende Ospedaliere ricorrono a procedure di acquisto diversificate sia nei modi che nei tempi, che peraltro non impegnano le Aziende medesime ad acquistare le quantità ivi indicate. Una significativa parte delle forniture è, inoltre, acquisita attraverso trattative c.d. esclusive, per le quali le imprese non sono poste in concorrenza e nelle quali ciascuna potrebbe agire nella massima autonomia; in molti casi, infine, le trattative vengono condotte senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica. Frequenti sono anche gli episodi di proroga delle forniture da parte delle aziende sanitarie, che rendono non prevedibile il momento in cui avrà luogo la nuova procedura di acquisto.
  Più in generale, si osserva che la domanda dei mezzi di contrasto non ionici non è stata stabile nel periodo considerato dall'istruttoria, essendo continuamente aumentata in relazione all'incremento del numero di apparecchiature e degli esami effettuati (cfr. sez. C.1.3). Tale crescita non è dipesa dalle strategie delle imprese fornitrici di mezzi di contrasto, ma da scelte delle Aziende Sanitarie in relazione alla disponibilità e all'utilizzo delle apparecchiature radiologiche.
  Manca inoltre una correlazione fra il livello dei prezzi di mercato e i costi di produzione di ciascun prodotto e/o i costi di trasferimento degli stessi prodotti da parte di imprese licenzianti o di altre imprese dello stesso gruppo societario (cfr. sez. C.5). Infatti, i dati forniti, sebbene non abbiano permesso un vero e proprio confronto, hanno consentito di verificare l'esistenza, quantomeno per alcune imprese, di ampi margini, così da escludere che il parallelismo dei prezzi trovi giustificazione in un elevato ed identico livello dei costi delle imprese.
  Anche con riferimento ai costi di trasferimento dei vari prodotti, dalle imprese produttrici appartenenti al medesimo gruppo, per quanto riguarda Schering e Nycomed, e dalle imprese licenzianti, per quanto riguarda Byk e Farmades, l'analisi effettuata dimostra l'esistenza di significative divergenze nei margini distributivi a disposizione di ciascuna impresa. Tali differenze determinano incentivi diversi per ciascuna impresa, che dovrebbero essere perseguiti attraverso strategie diversificate e dunque con condotte competitive relativamente al prezzo.
  Non può altresì non sottolinearsi l'esistenza di una pluralità di legami contrattuali incrociati fra tutte le imprese aventi ad oggetto lo sfruttamento di brevetti che contribuiscono a creare un contesto estremamente favorevole alla concertazione (cfr. Sez. C.1.4.).
  
  3.2. Alterazione del livello dei prezzi al pubblico
  
  Lo stesso livello dei prezzi al pubblico dei vari mezzi di contrasto oggetto di istruttoria non risulta derivare dall'applicazione puntuale del criterio del PME (Prezzo Medio Europeo) previsto dalla delibera CIPE del 25 febbraio 1994, come modificata dalle delibere del 16 marzo e 13 aprile 1994, nonché dalla delibera CIPE n. 10/1998. Dagli elementi raccolti risulta che nessuna delle imprese, a seguito dell'emanazione della delibera n. 10/98 ha fornito al CIPE i dati relativi ai fatturati e ai consumi nei 12 paesi della Comunità Europea, sostenendo di non avere la disponibilità di tali informazioni (cfr. Sez. C.1.5.) . In conseguenza di ciò, si è resa necessaria la procedura negoziale, prevista dall'articolo 2, comma 7, della stessa delibera, nell'ambito della quale sono stati riconfermati i prezzi al pubblico precedentemente in vigore.
  Le giustificazioni addotte dalle imprese in merito alla mancata comunicazione dei dati richiesti dalla citata delibera CIPE non appaiono plausibili. Per quanto riguarda Bracco, si osserva che i mezzi di contrasto da essa commercializzati in Italia sono prodotti derivanti dalla sua ricerca e che sono distribuiti negli altri paesi europei da imprese licenziatarie della stessa Bracco. In particolare, risulta che in tutte le licenze stipulate dalla stessa impresa per la distribuzione di tali specialità nei vari paesi comunitari si fa più volte riferimento a ricavi realizzati dai licenziatari ("net sales"), parametro in base al quale sono calcolati i corrispettivi di spettanza di Bracco quali le royalties (cfr., ad esempio, il contratto di licenza con Schering per la distribuzione di Iopamiro in Francia).
  Per quanto riguarda Nycomed e Schering, imprese multinazionali che operano attraverso proprie filiali in molti paesi, è evidente che tali dati risultavano nella piena disponibilità dei rispettivi gruppi, che è presumibile effettuino analisi accurate sui livelli di prezzi in ogni ambito territoriale, così come accade per l'Italia. Il citato documento 13 acquisito presso Nycomed rappresenta un'esemplificazione di queste analisi sui prezzi nei vari paesi e conferma espressamente che Nycomed, pur essendo in possesso di tali dati, non li ha volontariamente trasmessi al CIPE. Anche le giustificazione di Byk e Farmades non appaiono verosimili in quanto non si basano su motivi che dimostrano oggettivamente l'indisponibilità di tali dati.
  In base a tali elementi risulta pertanto che tutte le imprese si sono consapevolmente sottratte al metodo del PME previsto dalla Delibera CIPE n. 10/98 per definire il prezzo al pubblico dei loro mezzi di contrasto,come risulta, in particolare, dal documento Nycomed 13 ("None of the CM players have given any figures to the Authorities. A decree is to be published in August-September and will be followed by negotiation").
  Inoltre, l'analisi dei dati forniti da alcune imprese (cfr. sez. C.1.5., tabelle 8 e 9) dimostra che l'applicazione del criterio previsto nella citata delibera CIPE n.10/98 avrebbe determinato una riduzione del prezzo al pubblico di tutti i prodotti, diminuzione che era peraltro prevista da parte di alcune imprese.
  D'altra parte, a conferma di ciò, si consideri che se l'applicazione del nuovo criterio di regolamentazione avesse determinato la possibilità di procedere ad aumentare il prezzo al pubblico, ciascuna impresa avrebbe avuto interesse ad applicarlo in modo spontaneo. Significativo in proposito è il tentativo effettuato da Nycomed di aumentare i prezzi al pubblico dei propri mezzi di contrasto, presentando al CIPE i dati relativi alla media dei prezzi "ex factory" nonché dei prezzi di listino in vigore in ciascuno dei Paesi di riferimento (cfr. sez. C.1.5).
  L'assenza di una giustificazione per la mancata comunicazione al CIPE dei dati relativi ai fatturati e ai consumi nei 12 paesi della Comunità Europea, unitamente alla circostanza che tali dati avrebbero determinato una riduzione dei prezzi al pubblico di tutti i prodotti, costituiscono indici dell'anomalia della condotta tenuta da ciascuna impresa e quindi un primo indizio del fatto che esse non siano state autonomamente definite, ma siano il risultato di una concertazione fra imprese concorrenti.
  In secondo luogo, dal momento che il meccanismo adottato da tutte le imprese per definire i prezzi di offerta dei propri prodotti prende a riferimento il prezzo al pubblico del prodotto con prezzo più basso, può escludersi che vi fosse uno specifico interesse individuale di ciascuna impresa a non applicare il nuovo criterio del PME, in quanto tale condotta, singolarmente ed autonomamente adottata da ciascuna impresa, non avrebbe in alcun modo garantito il mantenimento dello stesso livello dei prezzi di offerta dei propri prodotti. In altri termini, considerate le dinamiche del mercato e il particolare meccanismo di formazione dei prezzi di offerta dei prodotti, il vantaggio derivante dalla mancata applicazione del nuovo criterio del PME non poteva discendere da una scelta autonoma di ciascuna impresa, ma soltanto da una condotta uniforme da parte di tutte le imprese, finalizzata ad escludere la diminuzione del prezzo al pubblico di tutti i prodotti e, conseguentemente, del comune prezzo di riferimento per la presentazione delle offerte, effetto che si è puntualmente verificato.
  Tale analisi dimostra pertanto che vi era un interesse comune, e non individuale, a non applicare il nuovo criterio del PME e che pertanto l'uniforme condotta adottata da ciascuna impresa di non comunicare al CIPE i dati richiesti trova spiegazione solamente quale risultato di una concertazione fra imprese concorrenti.
  Una conferma in proposito si ricava dal documento Nycomed 13 nel quale, dopo la descrizione dei nuovi criteri per la definizione dei prezzi al pubblico, si specifica che nessuna impresa concorrente ha fornito alcun dato al CIPE. Tale indicazione appare anomala dal punto di vista di una condotta autonoma ed indipendente di Nycomed, sotto due profili: 1) per il fatto che non si indicano i riflessi che potranno derivare dalla nuova regolamentazione sui prezzi al pubblico per i prodotti di Nycomed; 2) per il fatto che si considera rilevante esclusivamente la condotta delle imprese concorrenti.
  Infine, ulteriore indice della concertazione si desume dall'esistenza di un coordinamento fra le stesse imprese relativamente ai prezzi effettivi di offerta (cfr. sez. E.3.1.). Ove infatti si consideri che la mancata comunicazione dei dati al CIPE ha permesso di non variare il comune e concordato livello dei prezzi di offerta, si può ritenere che anche la mancata comunicazione dei dati al CIPE non sia stata autonomamente definita da ciascuna impresa, ma costituisca specifica ed ulteriore manifestazione della stessa pratica concordata, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. n. 287/90.
  Significativo in proposito è infine il già descritto tentativo effettuato da Nycomed di aumentare i prezzi al pubblico dei propri mezzi di contrasto, presentando al CIPE i dati relativi alla media dei prezzi "ex factory", nonché dei prezzi di listino in vigore in ciascuno dei paesi di riferimento, se si considera che proprio Nycomed era titolare del prodotto con il prezzo al pubblico più basso, Imagopaque, e che pertanto tale variazione del prezzo al pubblico avrebbe avuto l'effetto di aumentare il livello complessivo dei prezzi in Italia.
  Di conseguenza, anche in assenza di una prova diretta relativa alla concertazione su questo aspetto, si può ritenere che vi sono indizi seri, precisi e concordanti che portano a ritenere che la condotta tenuta da ciascuna impresa volta a non applicare il criterio del PME di cui alla delibera CIPE n. 10/98, possa spiegarsi unicamente come conseguenza di una concertazione fra imprese concorrenti volta ad evitare una riduzione del livello dei prezzi al pubblico e, conseguentemente, dei prezzi effettivi di offerta, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. n. 287/90.
  Per quanto riguarda Farmades, assume inoltre rilevanza quanto accaduto nel 1996 al momento dell'introduzione sul mercato della specialità Xenetix, quando tale società si è espressamente opposta all'applicazione di prezzi conformi al criterio del PME.
  Anche tale condotta appare collegata al mantenimento del comune livello dei prezzi di offerta, ove si consideri che il rispetto da parte di Farmades della Delibera CIPE avrebbe portato ad un prezzo al pubblico inferiore a quello dei prodotti concorrenti e conseguentemente, in relazione al sopradescritto meccanismo di definizione dei prezzi di offerta, ad una riduzione dei prezzi di vendita di tutti i prodotti (cfr. Sez. C.1.5. tabella 6).
  In particolare, non appare pertinente la motivazione addotta dalla stessa Farmades al CIPE per giustificare il rifiuto di applicare il PME, ovvero che il livello dei prezzi da esso risultante avrebbe determinato "un ricavo industria molto inferiore a quello di tutti gli altri Paesi europei ove la specialità è in commercio", dal momento che i dati utilizzati per calcolare il PME non si riferivano ai ricavi effettivi realizzati nei vari Paesi (come ha successivamente richiesto la delibera CIPE n. 10/98), ma al valore superiore rappresentato dal ricavo industria. Tale condotta appare invece sintomatica di una precisa volontà di non alterare il livello dei prezzi di mercato, come peraltro la stessa Farmades afferma nella lettera inviata al CIPE, precisando che i prezzi che essa intendeva applicare risultavano "perfettamente allineati ai prezzi praticati per le specialità appartenenti alla medesima categoria citati in premessa (Iopamiro, Omnipaque, Ultravist, Imagopaque, Optiray, Iomeron)".
  In conclusione, tali elementi indicano che Bracco, Byk, Nycomed, Schering e Farmades hanno volontariamente evitato la regolamentazione relativa al PME, in forza di una concertazione, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. n. 287/90, in base alla quale esse sono riuscite a mantenere inalterato l'esistente livello dei prezzi al pubblico e quindi il livello comune di prezzo da applicare nelle forniture alle Aziende Sanitarie, quale congiuntamente concordato.
  
• 3.3. La concertazione per alterare i meccanismi di gara a livello locale
  
  L'analisi delle condotte tenute dalle imprese in occasione di 41 procedure di gara nelle quali le imprese erano poste direttamente a confronto (cfr. sez. C.3.3.) ha fatto emergere una serie di comportamenti anomali che appaiono spiegabili solo in relazione all'esistenza di una concertazione fra imprese concorrenti finalizzata ad alterare il funzionamento delle medesime gare e a predefinirne gli esiti.
  Dall'analisi effettuata con riferimento ai 121 lotti di gara (relativamente a 41 gare) nei quali le imprese si sono trovate a diretto confronto, è risultato che in 47 occasioni si sono registrati prezzi sempre allineati al meccanismo da parte di tutte le imprese offerenti. Tali condotte, come precedentemente indicato, appaiono spiegabili soltanto come il risultato di una concertazione fra le imprese per non differenziarsi sulla variabile prezzo, quella che la gara prevedeva come criterio principale o esclusivo per aggiudicare la fornitura.
  Con riferimento agli altri lotti, appaiono sintomatiche di un'alterazione della concorrenza le molteplici occasioni (35 lotti) in cui una sola impresa ha offerto un prezzo diverso-e inferiore-rispetto al meccanismo, soprattutto se si considera che in 29 di esse lo scarto rispetto al prezzo da meccanismo è stato molto lieve, inferiore al 2%. Tali condotte appaiono il risultato di una concertazione fra le imprese per designare preventivamente l'impresa vincitrice di ciascun lotto.
  Vengono, inoltre, in rilievo i casi in cui sono state presentate offerte diverse dal meccanismo ma uguali fra due imprese (5 lotti), e quelli in cui è stata presentata un'offerta da parte di una sola impresa (5 lotti, di cui 4 con prezzi corrispondenti al meccanismo).
  Ciascuna di tali condotte appare anomala se confrontata con quello che dovrebbe essere un normale confronto fra imprese concorrenti e spiegabile solo come il risultato di una concertazione fra imprese concorrenti.
  Anche l'analisi della condotta tenuta dalle imprese nell'ambito di ciascuna specifica gara ha permesso di evidenziare alcune anomalie rispetto a quella che dovrebbe essere una condotta concorrenziale. Da una parte, vi sono alcune gare in cui tutte le imprese hanno offerto prezzi allineati per tutti i lotti di gara. Dall'altra, vi sono gare in cui ciascuna impresa ha tenuto condotte disomogenee per i diversi lotti oggetto della stessa gara, sia in termini di prezzi offerti per ciascun lotto, sia in termini di partecipazione alla gara stessa (non avendo presentato offerte per alcuni lotti per i quali si avevano prodotti disponibili), così da pervenire ad una suddivisione fra le diverse imprese dei vari lotti oggetto della gara.
  L'analisi di tali condotte, sia con riferimento agli specifici lotti di gara, sia in relazione alla singola gara, dimostra un'alterazione dei meccanismi concorrenziali che non appare spiegabile se non come l'effetto di una concertazione fra imprese concorrenti, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. 287/90.
  Tale ricostruzione trova conferma negli ampi elementi documentali acquisiti nel corso dell'istruttoria, che dimostrano che le imprese intendevano raggiungere, e spesso hanno raggiunto, specifici accordi in relazione alla condotta da tenere nell'ambito delle procedure nelle quali venivano messe direttamente a confronto da parte delle Aziende sanitarie e ospedaliere (cfr. sez. C.3.5).
  Ciò si evince, in primo luogo, dalle procedure definite dalle direzioni commerciali di alcune imprese relativamente alle condotte che i responsabili di zona devono seguire in occasione di gare per la fornitura di mezzi di contrasto non ionici. In particolare, i documenti 4 e 39 di Schering dimostrano in modo inequivoco come le procedure definite dalla Direzione Commerciale prevedessero che, nel caso di gara, i responsabili di zona dovessero raggiungere accordi e intese con i concorrenti in relazione alla gara stessa. Anche i documenti Bracco 21J e Nycomed 4 confermano come fosse affidato agli informatori/responsabili di zona definire la condotta da assumere in ciascuna gara, trovando "soluzioni locali" con i concorrenti.
  Vi sono poi numerosi rapporti dei responsabili di zona che dimostrano come tali direttive siano state effettivamente attuate. Essi evidenziano incontri, contatti, discussioni con i rappresentanti delle imprese concorrenti per definire la condotta da tenere in occasione di specifiche gare al fine di alterarne il funzionamento e predefinirne l'esito. In particolare, risulta la conclusione di accordi in merito alla ripartizione dei lotti di gara, alla definizione dei prezzi da offrire e, più in generale, alla condotta che ciascuna impresa doveva tenere per giungere al risultato concordato con i concorrenti (le contestazioni e le risposte relative ai singoli documenti sono contenute nella sezione C.3.5.).
  Tali documenti hanno indubbia rilevanza probatoria circa l'esistenza di incontri e contatti fra i rappresentanti delle imprese per alterare in modo concertato l'andamento delle singole gare, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, l. 287/90.
  Non può essere invece sostenuta l'irrilevanza di tali documenti in relazione ad alcune divergenze tra quanto in essi contenuto e la condotta che le imprese hanno effettivamente tenuto in sede di gara. La presenza di qualche, peraltro modesta, divergenza di tale tipo trova infatti spiegazione nel fatto che molti dei reports rappresentano e descrivono soltanto specifici momenti delle trattative intercorse fra i rappresentanti delle imprese in occasione delle singole gare e, come tali, possono dunque riferirsi a fasi di tali trattative nelle quali non si era ancora definitivamente stabilita la condotta che ciascuna impresa avrebbe dovuto tenere nella singola gara.
  In alcune circostanze si è comunque riscontrata l'assoluta corrispondenza fra la condotta descritta nei reports, e quella effettivamente posta in essere da ciascuna impresa nella presentazione delle offerte alle Aziende sanitarie (in particolare, nelle gare effettuate dall'Azienda S.Giovanni Battista di Torino 1996, dall'ASL Salerno 1 1996 e dall'ASL Salerno 2 1999).
  Infine, sono del tutto sporadici gli episodi di effettiva concorrenza fra le imprese (cfr. sez. C.3.6.): essi non dimostrano, dunque, l'esistenza di un significativo grado di concorrenza sul mercato, ma soltanto il fatto che in alcune occasioni le imprese non sono riuscite a raggiungere specifici accordi per predeterminare il risultato delle gare. Si tratta, in sostanza, di episodi di deviazione occasionale dalla pratica concordata.
  In conclusione, l'analisi delle condotte tenute dalle imprese in sede di gara, e gli ampi elementi documentali raccolti dimostrano l'esistenza di una concertazione fra imprese concorrenti per alterare i meccanismi di gara, in violazione dell'articolo 2, l. 287/90.
  
  3.4. Altre forme di cooperazione
  
  Dagli elementi acquisiti risulta che il coordinamento fra le imprese fornitrici di mezzi di contrasto ha avuto anche ulteriori manifestazioni, che hanno interessato altri aspetti delle politiche commerciali delle imprese (cfr. sez. C.3.8.).
  In sede ispettiva, sono stati acquisiti alcuni elementi documentali (documenti Farmades 2 e 21 e Bracco 21J) che dimostrano come fra le imprese vi siano stati contatti anche in relazione allo svolgimento della attività informativo-promozionale, dando luogo anche in questo ambito a forme di coordinamento, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della l. n. 287/90. In particolare, vi sono state forme di coordinamento tra le imprese per ripartire gli investimenti da effettuare presso alcune Aziende e medici radiologi, nonché per la ripartizione delle spese di sponsorizzazione dei congressi.
  Altri elementi documentali raccolti dimostrano che le imprese parti dell'istruttoria hanno realizzato un significativo scambio di informazioni in merito alle quantità vendute, espresse in kg/iodio, sia direttamente sia attraverso una società terza Seledati (cfr. sez. C.4.).
  Con riferimento alle informazioni scambiate attraverso Seledati, risulta che le imprese, ad eccezione di Farmades, hanno dato luogo ad un sistema di scambio di informazioni relativamente al periodo 1994/1998, in base al quale ciascuna impresa ha fornito, per ciascun ambito provinciale, i dati relativi alle proprie vendite trimestrali in kg/iodio e numero di dosi, e ha ricevuto i dati trimestrali relativi ai consumi complessivi del mercato (espressi sempre in kg/iodio e numero dosi) e all'assorbimento di ciascun ambito provinciale.
  Gli elementi documentali raccolti rivelano inoltre l'esistenza di un più ampio e diretto scambio di informazioni individuali fra tutte le imprese. Tale sistema è espressamente menzionato in alcuni documenti (Schering 31, e limitatamente a Bracco e Schering dai documenti Bracco 32J e 37J) e rappresenta l'unica spiegazione possibile del livello di dettaglio e di precisione delle informazioni contenute in altri documenti (Schering 3, Bracco 11J e 12J). Informazioni così dettagliate e precise non si sarebbero potute ottenere in assenza di un coordinato scambio di dati tra le parti, considerata la grande incertezza relativa alle quantità acquistate effettivamente da ciascuna Azienda sanitaria e la conseguente difficoltà di stabilire con esattezza il volume delle vendite e le quote di mercato delle imprese concorrenti.
  In particolare, il sopra richiamato documento Schering 3, costituisce un prospetto nel quale sono indicate le vendite mensili di ciascuna impresa espresse in kg/iodio relative ai primi cinque mesi del 1996 e 1997 con indicazione delle variazioni percentuali della quota di mercato di ciascuna impresa. Le informazioni contenute in tale documento non possono che essere il frutto di un sistema di scambio di informazioni individuali realizzato da tutte le aziende, in ragione del maggior livello di dettaglio rispetto alle informazioni trasmesse a Seledati, nonché per la presenza dei dati di vendita di Farmades che non partecipava al sistema Seledati.
  Tali condotte dimostrano pertanto che la concertazione fra le imprese produttrici di mezzi di contrasto si è manifestata anche con riferimento ad alcune forme dell'attività informativa promozionale e in relazione all'attuazione di un sistema di scambio di informazioni.
  
  3.5 Inattendibilità di spiegazioni alternative alla pratica proposta dalle parti
  
  Non appaiono infine condivisibili le specifiche spiegazioni alternative alla pratica concordata proposte dalle parti.
  Non trova anzitutto alcuna conferma nelle risultanze acquisite la tesi sostenuta da Nycomed, secondo la quale la società avrebbe adottato una strategia competitiva e non cooperativa nelle sole gare in cui i benefici fossero stimabili come superiori ai rischi, ovvero in un numero di casi ridotto, ma rilevante in termini di incremento delle vendite e delle quote di mercato (cfr. sez. C.3.4.). Dall'analisi del campione di gare esaminato risulta infatti che nella maggior parte dei casi Nycomed si è aggiudicata soltanto 3 lotti di gara di importo significativo deviando dal prezzo derivante dal meccanismo; nella maggior parte dei casi (43), Nycomed ha offerto prezzi allineati a quelli dei concorrenti. Con riferimento ai 23 lotti in cui essa ha offerto prezzi diversi, si è rilevato che in 5 dei 10 lotti di cui l'impresa è risultata aggiudicataria vi sono elementi che portano a ritenere che tale condotta sia risultata da una concertazione fra imprese concorrenti per ripartirsi i vari lotti oggetto di gara.
  Anche per ciò che riguarda le forniture risultanti da trattative esclusive, non appare condivisibile la spiegazione fornita da Nycomed, secondo la quale il livello di prezzo praticato sarebbe l'effetto del potere contrattuale della domanda; in particolare, dall'indagine effettuata risulta che solo 10 ASL su 117 hanno effettuato una richiesta di allineamento dei prezzi di offerta al prezzo più basso e dunque che si tratta di una condotta non usuale delle ASL che, in quanto tale, non può costituire spiegazione dell'uguaglianza dei prezzi di offerta (cfr. Sez. C.3.2., tabella 20).
  Parimenti non condivisibili risultano altresì il modello teorico e gli esercizi di simulazione contenuti nel parere-studio presentato da Bracco relativamente alle condotte di gara, in quanto fondati su un'ipotesi di mercato e di svolgimento delle dinamiche concorrenziali non corrispondente alla realtà del mercato oggetto di istruttoria.
  Si rileva innanzitutto che il parere presentato cerca di dimostrare l'esistenza di un equilibrio non cooperativo sulla base di una convenienza individuale di ciascuna impresa ad aderire al prezzo base d'asta, mentre non spiega i meccanismi secondo i quali le imprese sono pervenute ad individuare tale prezzo, limitandosi a considerarlo indotto dal contesto regolatorio.
  Il parere, in particolare, non dimostra come, a fronte dell'indicazione derivante dall'applicazione dello sconto del 50% al prezzo del prodotto con prezzo al pubblico più basso, sia individualmente razionale da parte di ciascuna impresa fissare il prezzo base d'asta a tale livello (focal point) e dunque non smentisce la conclusione per la quale tale condotta rappresenta il frutto di una concertazione tra le imprese, come documentato dagli elementi istruttori raccolti.
  Si osserva inoltre che alcune ipotesi alla base di tale esercizio non appaiono conformi alla realtà del mercato in esame. In particolare con riferimento agli elementi economici si osserva che:
  la struttura dei costi è diversificata con margini molto ampi quantomeno da parte di alcune imprese;
  non vi è staticità delle condizioni strutturali del mercato (numero invariato di imprese), né uguaglianza nel tempo del numero di gare in cui si reagisce ad abbassamenti del prezzo;
  non vi è omogeneità dell'importanza dei centri decisionali (regioni),
  le quote di mercato delle quattro imprese ipotizzate come partecipanti alle gare risultano, alla fine del gioco ripetuto, tutte comprese nel range 20-30%, quindi omogenee e diverse da quelle detenute dalle imprese parti del procedimento, che sono molto differenziate.
  Con riferimento agli elementi relativi allo specifico mercato in esame, si osserva ancora che:
  il numero di gare in cui è stata effettuata la simulazione è molto più elevato di quello effettivo; la simulazione inoltre si basa sul presupposto che tutte le gare abbiano lo stesso valore, anche in ciò discostandosi dalla realtà, nella quale si registrano gare di diverso ammontare, aspetto quest'ultimo che può risultare decisivo nell'orientare la scelta delle imprese in ordine alle gare alle quali partecipare; in assenza di differenziazione nel valore, il modello assume invece la partecipazione delle varie imprese secondo criteri casuali;
  l'allineamento di prezzo, contrariamente a quanto presupposto nel modello, non è costantemente applicato nell'ambito delle gare, ove si assiste frequentemente a forme diverse di alterazione concorrenziale, in particolare alla ripartizione dei lotti di gara con designazione dell'impresa vincente che offre un prezzo inferiore a quello derivante dal meccanismo;
  non corrisponde infine alla realtà del mercato in esame l'ipotesi che le decisioni sui prezzi di offerta siano determinate esclusivamente a livello locale.
  Occorre ancora osservare che lo scenario descritto nel parere di Bracco presenta una contraddizione interna di fondo, nella misura in cui cerca di dimostrare che le imprese potevano raggiungere un equilibrio oligopolistico non cooperativo basato su un livello di prezzo pari al prezzo scontato del prodotto con prezzo di partenza più basso, e nello stesso tempo ammette che nella metà circa delle gare vi sono stati ribassi rispetto a tale livello di equilibrio; ed, in effetti, il modello non prevede alcun meccanismo che possa determinare tale risultato.
  Infine va rilevato che sussiste una palese contraddizione fra quanto si vuole dimostrare con lo studio economico in esame e la tesi difensiva prospettata dalla stessa Bracco, per la quale l'allineamento al meccanismo si spiegherebbe come esecuzione di quanto prescritto da Farmindustria.
  In conclusione, il modello presentato non dimostra che tutti gli aspetti della condotta delle imprese siano il frutto di scelte autonome e razionali, appare eccessivamente semplicistico e non rappresenta adeguatamente la realtà del mercato oggetto di istruttoria. Ne consegue che i risultati delle simulazioni non corrispondono all'effettiva condotta delle imprese e, per questa ragione, non riescono a fornire una convincente e fondata spiegazione delle condotte delle imprese in termini di interazione strategica non cooperativa.
  
  
  4. Oggetto ed effetti dell'intesa
  
  Le risultanze istruttorie hanno permesso di individuare una pratica concordata fra le imprese farmaceutiche produttrici di mezzi di contrasto, che ha avuto diverse manifestazioni, in violazione dell'articolo 2, comma 2, lettera a) , b) e c) della legge n. 287/90.
  Di seguito, si procederà a descrivere le specifiche restrizioni della concorrenza che sono derivate dall'intesa in esame.
  
  
  4.1. La fissazione dei prezzi di offerta
  
  La pratica concordata sopra descritta ha avuto, in primo luogo, per oggetto ed effetto la fissazione dei prezzi di offerta dei mezzi di contrasto non ionici. Tale obiettivo è stato raggiunto attraverso la definizione concordata di un identico livello dei prezzi di vendita delle diverse confezioni dei mezzi di contrasto destinati alle Aziende sanitarie.
  Tale identico livello dei prezzi ha trovato ampia e diffusa applicazione nelle forniture effettuate dalle diverse imprese, sia in molte procedure di gara sia in quasi tutte le trattative esclusive, in attuazione di una medesima concertazione per annullare qualsiasi possibilità di concorrenza di prezzo per ogni tipologia di procedura di acquisto seguita dalle Aziende Sanitarie.
  Non vi è peraltro dubbio che per entrambe queste tipologie di forniture il prezzo di acquisto rappresenti il principale parametro di riferimento per le imprese. Riguardo alle gare, il prezzo rappresenta il principale, se non l'unico, parametro di valutazione delle offerte.
  Anche nell'ambito delle trattative esclusive, dove per definizione non vi dovrebbe essere confronto fra imprese concorrenti, gli elementi raccolti dimostrano come vi fosse un'importante possibilità di confronto concorrenziale sul prezzo fra le imprese fornitrici.
  La concertazione sul prezzo, oltre ad avere un oggetto restrittivo, ha determinato la produzione di consistenti effetti restrittivi della concorrenza sul mercato rilevante, in quanto ha eliminato l'incertezza circa il reciproco comportamento di imprese concorrenti, comportando il raggiungimento di un equilibrio dei prezzi diverso e superiore rispetto a quello che si sarebbe determinato in regime di concorrenza, a danno delle Aziende Sanitarie acquirenti.
  Il livello comune dei prezzi derivante dall'applicazione del meccanismo è stato mantenuto inalterato nel periodo considerato dalla presente istruttoria, dal 1995 al 1999, anche attraverso l'elusione concordata della regolamentazione relativa al PME, in particolare dei criteri di cui alla delibera CIPE n. 10/1998.
  
  4.2. L'alterazione dei meccanismi di gara
  
  La pratica concordata ha avuto quale ulteriore oggetto ed effetto l'alterazione dei meccanismi di gara predisposti dalle Aziende Sanitarie. In particolare, la concertazione attuata tra le imprese parti del procedimento si è indirizzata alla ripartizione delle forniture oggetto di gara, attraverso una pluralità di condotte concordate, quali la determinazione del prezzo di offerta dei vari partecipanti, la predefinizione dei partecipanti a ciascuna selezione, il rifiuto individuale o collettivo di offerta ed altre condotte volte ad alterare il meccanismo di gara ed a predefinirne i risultati secondo quanto stabilito fra imprese concorrenti.
  Nel caso di specie, in ragione dell'ampia applicazione di tale alterazione dei meccanismi concorrenziali, risulta che tale concertazione ha avuto uno scopo ed un effetto ancor più restrittivo, ovvero annullare in via generale il meccanismo stesso di gara, per far sì che le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere rinunciassero ad utilizzare tale modalità di acquisto, dimostrando che essa non portava alcun vantaggio economico rispetto alla trattativa esclusiva, ma solo oneri superiori; in tal modo le imprese hanno potuto perseguire l'obiettivo di continuare ad orientare la domanda soltanto ed esclusivamente attraverso l'attività informativa promozionale e con investimenti di marketing. Ed, in effetti, il numero delle gare effettuate nel periodo considerato non risulta essere aumentato.
  Tale ultimo aspetto evidenzia l'esistenza di un forte legame fra le due modalità di acquisto dei mezzi di contrasto, gare e trattative esclusive, e permette di ritenere che gli effetti dell'alterazione concorrenziale nell'ambito delle gare siano stati molto ampi e si siano riflessi sulle condizioni di concorrenza di tutto il mercato, rendendo ininfluente la scelta della modalità di acquisto adottata dalle Aziende Sanitarie.
  In questa prospettiva, l'identico livello dei prezzi di offerta nelle gare e nelle trattative esclusive rappresenta la manifestazione di un unico disegno concertativo secondo il quale le imprese hanno escluso in modo pressoché totale qualsiasi possibilità di confronto sul prezzo per le forniture dei mezzi di contrasto. Per tali motivi, gli effetti di questa restrizione non appaiono limitati all'ambito delle gare ma hanno interessato tutto il mercato, influenzando la scelta delle Aziende sanitarie sulla procedura di acquisto da adottare.
  
  4.3. Ulteriori limitazioni della concorrenza
  
  La pratica concordata ha avuto, infine, quale oggetto ed effetto ulteriori limitazioni della concorrenza che si manifestano nell'ambito dell'acquisizione di forniture al di fuori dei meccanismi di gara. Gli elementi acquisiti indicano l'esistenza di episodi in cui si è registrato un coordinamento fra le imprese concorrenti nell'effettuazione di all'attività informativa promozionale nei confronti dei medici radiologi. Com'è noto l'attività informativa promozionale rappresenta un importante ambito di confronto concorrenziale per le imprese farmaceutiche e la sua alterazione comporta una restrizione della concorrenza nel mercato.
  Le risultanze istruttorie dimostrano inoltre l'esistenza di un sistema di scambio di informazioni individuali relativo ai dati di vendita di ciascuna impresa, che ha permesso di conoscere con sufficiente precisione la posizione di ciascuna impresa concorrente e quindi di avere una visione puntuale dell'intero mercato con riferimento ad intervalli temporali ridotti (mensili) e ad un ambito territoriale provinciale. Tali informazioni rappresentano il dato commerciale più importante per ciascuna impresa, in quanto permettono di conoscere la posizione di mercato dei concorrenti oltre alla strategia concorrenziale da essi adottata e, come tali, hanno carattere di segreto commerciale per ciascuna impresa. Infatti, le vendite e la quota di mercato rappresentano il vero parametro che misura la capacità concorrenziale di ogni impresa (cfr. anche documenti Bracco 18J e 32J).
  In particolare, tale scambio di informazioni ha consentito alle parti di conoscere in modo preciso, con riferimento a ciascun ambito provinciale e con cadenza mensile o quantomeno trimestrale, la posizione di mercato di ciascuna impresa concorrente, escludendo in proposito qualsiasi incertezza in proposito.
  Tali elementi, unitamente alla sostanziale stabilità delle quote di mercato, dimostrano che le imprese hanno limitato la concorrenza fra di esse anche con riferimento alle forniture acquisite al di fuori dei meccanismi di gara, riuscendo a trovare un equilibrio non spontaneo, che ha permesso anche in tali casi di evitare di innescare una concorrenza di prezzo e di procedere ad una ripartizione del mercato rispettando le posizioni acquisite. In definitiva, il sistema di scambio di informazioni risulta aver costituito un complemento necessario agli accordi collusivi sul prezzo, in quanto ha permesso a ciascuna impresa di monitorare il rispetto di quanto concordato attraverso un puntuale e dettagliato controllo delle rispettive posizioni di mercato.
  
  4.4. La consistenza dell'intesa
  
  Le imprese parti del procedimento rappresentano tutta l'offerta dei mezzi di contrasto non ionici presente sul mercato italiano.
  In considerazione della quota di mercato detenuta da tali imprese, la pratica concordata precedentemente descritta ha determinato una significativa e consistente alterazione della concorrenza nel mercato dei mezzi di contrasto non ionici che ha permesso alle imprese di mantenere invariati i propri margini, a pregiudizio delle Aziende sanitarie e ospedaliere, e in ultima analisi, dei consumatori.
  
  
  5. La gravità della violazione
  
  Ai sensi dell'articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, l'Autorità nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e durata dell'infrazione può applicare una sanzione amministrativa pecuniaria alle imprese interessate.
  
  
  5.1. La gravità delle restrizioni della concorrenza
  
  Secondo la giurisprudenza comunitaria, la gravità dell'infrazione deve essere valutata facendo riferimento, in particolare, alla natura della restrizione della concorrenza, al numero e alla dimensione delle imprese coinvolte, alla quota controllata da ciascuna di esse all'interno della mercato e alla situazione del mercato all'interno del quale è stata commessa la violazione (Corte di Giustizia, causa C-45/69, Boehringer, sentenza del 15 luglio 1970, in Racc. 1970, p.769; ripresa e precisata nelle cause riunite C-100-103/80, Musique Diffusion Française, sentenza del 7 giugno 1983, in Racc. 1983, p.1825; e nella causa C-322/81, Michelin, sentenza del 9 novembre 1983, in Racc. 1983, p.3461).
  La pratica concordata posta in essere da BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa ha avuto come oggetto e come effetto quello di alterare e fissare i prezzi di offerta dei mezzi di contrasto non ionici, determinando in tal modo gravi restrizioni sulla possibilità di concorrenza fra le imprese e arrecando un significativo pregiudizio ai soggetti acquirenti, in termini di maggiori costi da questi sopportati per l'acquisto dei farmaci.
  Si ricorda che il diritto comunitario e quello nazionale considerano le intese orizzontali di prezzo come una delle restrizioni più gravi alla concorrenza, in quanto impediscono la funzione principale di questa, che è quella di "far si che il livello di questi [dei prezzi] resti il più basso possibile" (Corte di Giustizia, caso C-48/69, ICI/Commissione, sentenza del 14 luglio 1972, in Racc. 1972, pag. 619; cfr. altresì Autorità 26 agosto 1991, Assirevi, in Boll. 1991/7, p. 6; decisione dell'Autorità del 9 ottobre 1997, Associazione Vendomusica, e da ultimo Autorità 25 febbraio 1999, Byk Gulden Italia/Istituto Gentili, in Boll. 1999/8, p. 6). Inoltre, secondo la Comunicazione della Commissione 98/C-9/03 "Orientamenti per il calcolo delle ammende" (in GUCE 14.1.1998), le "restrizioni orizzontali, quali cartelli di prezzo" sono ricomprese tra le infrazioni di per sé molto gravi.
  Anche l'alterazione effettiva dei meccanismi di funzionamento delle gare ospedaliere ha comportato una grave restrizione della concorrenza, poiché ha consentito di eliminare la concorrenza prevista e garantita da specifici meccanismi di selezione pubblica, quali le procedure in materia di appalti pubblici di forniture che la legge espressamente prescrive come strumento di selezione dell'offerta migliore da parte delle aziende sanitarie per ottenere le migliori condizioni di mercato per l'acquisto di specialità medicinali.
  La gravità di tali infrazione discende inoltre dall'accertamento degli effetti della pratica concordata, risultanti dall'ampia indagine di mercato effettuata e relativi sia alla fissazione dei prezzi che all'alterazione dei meccanismi di gara.
  Anche il numero e l'importanza economica delle società coinvolte, oltreché dalle caratteristiche del mercato costituiscono indici rilevanti di gravità dell'infrazione. L'intesa in esame coinvolge, infatti, le cinque società farmaceutiche operanti in Italia, la cui quota aggregata delle vendite rappresenta la totalità del mercato.
  I comportamenti collusivi, riscontrati e contestati alle suddette imprese, si sono realizzati in un mercato oligopolistico fortemente concentrato, contraddistinto da una sostanziale omogeneità dei prodotti; dalla mancanza di potere dal lato della domanda; da una sostanziale stabilità delle quote di mercato delle imprese nonostante la crescita significativa dei consumi. La rilevanza di tali elementi, sotto il profilo della gravità dell'infrazione ai fini sanzionatori, è stata più volte confermata dal giudice amministrativo.
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  5.2. La durata dell'infrazione
  
  La pratica concordata contestata alle società farmaceutiche, in violazione dell'articolo 2 della legge n. 287/90, risulta aver avuto costante e continuata applicazione per tutto il periodo preso in considerazione dalla presente istruttoria, dal 1995 al 1999. Per Farmades, dal suo ingresso sul mercato nel 1996.
  Si tratta di un periodo particolarmente significativo, tale da alterare in maniera consistente le dinamiche concorrenziali sul mercato rilevante con grave pregiudizio per la collettività.
  
  5.3. La quantificazione della sanzione
  
  In ordine alla quantificazione della sanzione, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, oltreché la gravità della violazione, devono essere considerate anche le condizioni economiche e il comportamento delle imprese coinvolte e, in particolare, le eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.
  Per quanto riguarda la gravità, valgono integralmente le considerazioni sopraesposte nelle sezioni E.5.1 e E.5.2 che portano a qualificare come estremamente grave l'infrazione accertata nel caso di specie. In particolare, non si ritiene possibile distinguere la posizione di Farmades in relazione alla minore durata dell'infrazione ad essa imputabile, in relazione alla natura particolarmente grave dell'infrazione commessa, nonché in considerazione del fatto che, adeguandosi alla concertazione esistente sul mercato, essa è venuta meno alla funzione proconcorrenziale che è tipicamente svolta dall'impresa che entra per ultima sul mercato.
  Con riguardo alle condizioni economiche delle imprese, si rileva che esse presentano ad eccezione di Nycomed condizioni positive. In particolare, con riferimento all'ultimo bilancio disponibile, Bracco ha realizzato nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 1999 un fatturato di circa 750 miliardi di lire e un utile al netto delle imposte di circa 39 miliardi di lire; Byk ha realizzato nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 1999 un fatturato di circa 150 miliardi di lire e un utile al netto delle imposte di 2,8 miliardi di lire; Farmades ha realizzato nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 1999 un fatturato di circa 134 miliardi di lire e un utile al netto delle imposte di 1,6 miliardi di lire; Schering ha realizzato nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 1999 un fatturato di oltre 333 miliardi di lire e un utile al netto delle imposte di 12 miliardi di lire.
  Nycomed, al contrario, ha realizzato nell'esercizio chiuso al 31 dicembre 1999 un fatturato di oltre 69 miliardi di lire e una perdita di 2 miliardi di lire. Il risultato operativo, relativo all'attività tipica della società, risulta pressoché in pareggio, mentre le perdita risulta per la gran parte attribuibile ad interessi passivi per debiti verso la controllante.
  Peraltro, la più importante voce dei costi della produzione è rappresentata dal costo di acquisto pagato alla società madre per l'acquisizione dei prodotti finiti, pari a circa 35 miliardi, e dunque ad una variabile il cui valore dipende da politiche di gruppo e non da fattori che indicano una situazione di difficoltà dell'impresa. Ciò trova conferma nell'elevato livello degli investimenti per attività informative promozionali che superano il 30% dei ricavi (cfr. sez. C.3.7.). Nel complesso si tratta di una società economicamente solida appartenente a uno dei maggiori gruppi mondiali del settore farmaceutico e leader nel mercato dei mezzi di contrasto, rispetto alla quale non si ritiene di dover applicare riduzioni specifiche.
  Con riferimento al comportamento delle parti per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, si rileva che la società Schering ha presentato degli impegni che non appaiono idonei ad attenuare o eliminare le infrazioni che sono state evidenziate nella comunicazione delle risultanze istruttorie.
  In particolare, non appare degna di rilievo la modifica delle procedure interne con l'accentramento delle funzioni decisionali sulle gare alla direzione commerciale, né le altre proposte che risultano semplicemente affermare l'intenzione di rispettare i precetti generale della l. 287/90. Tali proposte non incidono infatti, in alcun modo sulle condotte passate, né in termini di agevolazione dell'accertamento dell'illecito, né in termini di rimozione degli effetti dello stesso.
  Tenuto conto di quanto sopra esposto, riguardo alla gravità delle violazioni commesse in relazione alla loro natura; alla loro considerevole durata; al numero e alle dimensioni delle imprese che hanno dato vita alle intese; alle caratteristiche strutturali del mercato rilevante, ed alle ulteriori circostanze aggravanti sopra indicate, si ritiene congruo stabilire l'entità della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura del 5,5% del fatturato di ciascuna società.
  L'articolo 15 della legge n. 287/90, mediante il riferimento al fatturato realizzato in ciascun'impresa nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa, pone in relazione diretta la sanzione amministrativa pecuniaria con il contesto economico individuato dal mercato rilevante nel quale si constata la gravità e la durata delle restrizioni concorrenziali.
  Nel caso di specie, non vi è dubbio che la pratica concordata realizzata dalle imprese fornitrici dei mezzi di contrasto ha interessato il mercato italiano dei mezzi di contrasto non ionici, avendo avuto come oggetto ed effetto ampi aspetti delle politiche commerciali delle imprese relativamente a questi prodotti e, in particolare, il livello dei prezzi al pubblico, il livello dei prezzi di offerta, la condotta da tenere in sede di gara, lo scambio di informazioni sulle quantità vendute.
  Per tali motivi, non appare possibile circoscrivere il fatturato da prendere a riferimento come base di calcolo della sanzione, escludendo quello riferito ad utilizzi specifici dei singoli prodotti e/o confezioni esclusive, come richiesto da Bracco, ovvero escludendo quello relativo al prodotto Visipaque, come richiesto da Nycomed.
  Pertanto, deve essere preso in considerazione il fatturato realizzato dalle imprese nell'ultimo esercizio chiuso relativo alle vendite dei mezzi di contrasto non ionici nel mercato italiano, come indicato nella tabella seguente.

Tab. 38

Tutto ciò premesso e considerato;

DELIBERA

a) che le società BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa hanno posto in essere un'intesa tra imprese operanti sul mercato dei mezzi di contrasto non ionici in violazione dell'articolo 2, comma 2, lettere a), b) e c) della legge n. 287/90;

b) che le imprese citate al punto a) cessino dall'attuazione e continuazione della infrazione accertata e si astengano da ogni intesa che possa avere oggetto od effetto analogo a quello accertato;

c) che, in ragione della gravità e durata dell'infrazione realizzata, alle società BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa venga applicata la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura indicata nella seguente tabella:

Le sanzioni amministrative descritte al punto c) devono essere pagate entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione, oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane Spa, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Dell'avvenuto pagamento delle stesse le imprese citate al punto a) sono tenute a dare immediata comunicazione all'Autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.


Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.